Essa figura feminina é a deusa grega Diké, filha de Zeus e de Thémis, que, de olhos abertos, segura

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"A justiça tem numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal, a balança sem a espada é a impotência do direito" - Rudolf Von Ihering, jurista alemão na obra "Der Kampf ums Recht", conhecida como A Luta pelo Direito, Palestra realizada em Viena , em 1872.

terça-feira, 16 de março de 2010

A JUSTIÇA DO TRABALHO E SUA COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS À LUZ DA EC Nº 45.

Por Juarez Gadelha Barbosa Junior[1] Marcelo Cunha Holanda[2] 1. Introdução O presente trabalho tem por escopo traçar um breve perfil da situação normativa que envolve os títulos executivos extrajudiciais no âmbito da Justiça do Trabalho, expondo posições favoráveis e contrárias à execução de qualquer título extrajudicial decorrente da relação trabalhista por parte da Justiça laboral. Analisaremos a luz da Constituição, das leis e da doutrina a possibilidade de execução de títulos executivos extrajudiciais na competência da Justiça do Trabalho, de modo a firmar um entendimento próprio sobre o assunto. 2. Dos títulos executivos extrajudiciais O processo de execução necessita de título executivo, seja judicial ou extrajudicial. No processo civil, tais títulos são descritos no art.475-N e art.585 do CPC (Código de Processo Civil), respectivamente. Como título executivo judicial o códex processual enumera o rol abaixo in verbis: Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) Já como titulo executivo extrajudicial a lei processual civil nos apresenta o rol não taxativo, abaixo indicado: Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). Deste dispositivo (Inc. VIII), verificamos logo que somente por disposição expressa de lei pode ser criado título executivo extrajudicial, donde podemos também elencar como título de executivo extrajudicial, a título de exemplo, o termo de ajustamento de conduta elaborado pelos legitimados para ações coletivas (art.5º, §6º, da Lei n. 7.347/85); o contrato escrito de honorários advocatícios (art.24 da Lei n. 8.906/94); a cédula de crédito rural (art.41 do Decreto-lei n. 167/67); e a cédula de crédito industrial (art.41 do Decreto-lei n. 413/69). No âmbito do processo do trabalho, há previsão legal do título judicial e extrajudicial no art. 876 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que prevê expressamente: Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000) Donde em uma interpretação literal do referido artigo podemos dizer que há dois títulos executivos judiciais: decisões passadas em julgado (ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo); e os acordos não cumpridos. E dois títulos executivos extrajudiciais previstos: os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho; e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia. Tal interpretação literal do art. 876 da CLT é plenamente impregnada pela concepção positivista do direito, que apenas aplica ao caso concreto à norma que lhe trata as hipóteses em abstrato (a chamada subsunção da norma), não atendendo mais, este tipo de interpretação positivista às necessidades das relações de trabalho pós-modernas dos tempos atuais. Daí a necessidade de aplicação de uma nova forma de interpretação da norma: interpretação conforme a Constituição. Esta forma de interpretar a norma conforme a Constituição nos leva a vivenciar o Direito como um verdadeiro sistema, em que todas as normas (entendidas como conjunto de princípios e regras, à luz de uma nova doutrina: o pós-positivismo.) se interagem, quebrando o isolamento tão necessário à época da afirmação da autonomia do Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho. Prega o pós-positivismo que os princípios não são meramente fontes subsidiárias integrativas das normas no caso de omissão da lei (como assevera a Lei de Introdução ao Código Civil), mas sim, verdadeiros modelos impositivos, funcionando como diretrizes conformadoras das normas infraconstitucionais, de modo a sempre observar os princípios constitucionais balizadores do Estado Democrático de Direito. Dentre os princípios constitucionais fundamentais aplicáveis ao processo e, em especial ao processo do trabalho, destacamos: o princípio da dignidade da pessoa humana que deve nortear o Estado na condução do processo de modo a realizar o valor Justiça de forma que seja prestada tutela jurisdicional de forma efetiva dentro obedecendo ao também princípio fundamental da duração razoável do processo e o do devido processo legal, pois todos estes vão nortear todo o rol de instrumentos garantidores da chamada ordem jurídica justa. Vem da constituição a base para qualquer interpretação da norma processual aplicada à lide trabalhista, donde se destaca a Emenda Constitucional n. 45/2004, a chamada Reforma do Judiciário, que nasceu de um esforço conjunto dos três poderes da República (Pacto Republicano por um judiciário mais rápido e justo) que primou por garantir a efetividade do direito material por meio de normas processuais mais efetivas de aplicação mais rápida. Assim, a EC 45 vem ampliar a competência da Justiça do Trabalho, quando modificou o art.114 da CF/88, in verbis: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Visto que a composição constitucional do art.114 não determina expressamente a execução pela Justiça do Trabalho dos títulos executivos extrajudiciais, mas que pelo Inc.IX transfere para norma infraconstitucional tal mister, passamos a analisar como a doutrina percebe a norma legal contida na CLT, art.876 que cerca o tema. É cediço que a discussão tradicional no âmbito do direito processual do trabalho, acerca da possibilidade de serem executados títulos extrajudiciais produzidos no bojo de relações jurídicas submetidas à competência da Justiça do Trabalho, até hoje não resultou em consenso na sistemática laboral. Até a promulgação da Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, a doutrina era quase unânime em adotar uma posição contrária a possibilidade de execução de títulos executivos extrajudiciais no âmbito da Justiça do Trabalho, por falta de previsão constitucional (por ser antes da EC 45/2004) e por falta de previsão legal (antigo art.846 da CLT). Apenas poucas vozes pregavam a aplicação subsidiária do CPC no âmbito da Justiça do Trabalho com base no art.769 da CLT. Após as referidas alterações efetuadas na CLT, art.846 em 2000 e na Constituição em 2004, passamos a vislumbrar uma nova ordem jurídica concernente ao tema. Por isso, colecionamos abaixo entendimentos acerca da matéria, perpassando por posições convergentes a possibilidade da referida execução e outras inversamente posicionadas, no sentido, de não admitir a execução de qualquer título extrajudicial decorrente da relação trabalhista por parte da Justiça do Trabalho, ou pelo menos, dos títulos executivos extrajudiciais elencados na CLT, art.876. Iniciamos a exposição da doutrina favorável à execução do título executivo extrajudicial pela Justiça do Trabalho, na lição do renomado professor Wolney de Macedo Cordeiro[3] que nos coloca de forma inexorável que: [...] O advento da EC 45, pôs fim a toda controvérsia. Ao estabelecer o constituinte derivado a competência da Justiça do Trabalho para julgar os conflitos decorrentes da relação de trabalho, [...] abandonou-se à limitação contida na antiga redação do art. 114 da carta política. Ou seja, os litígios não se circunscrevem aos limites internos da relação de emprego, envolvendo questões geradas, mesmo que de forma indireta, por aquela relação. Nesse sentido, é admissível que as relações de crédito decorrentes dos liames jurídicos submetidos à competência da Justiça do Trabalho, desde que representados por documentos dotados de eficácia executiva, sejam cobradas neste órgão do poder judiciário. (grifo nosso) Já a professora Isis de Almeida (apud MOREIRA, 1999, não paginado)[4] colabora com esta mesma tese, após invocar a dificuldade do obreiro em cobrar um título de crédito na Justiça Comum e, defender uma repressão maior ao empregador que, por exemplo, emite cheque sem fundos ou promissória que não paga no vencimento, para saldar direitos trabalhistas, expressa seu posicionamento, asseverando que: Em conclusão: promissória, cheque, letra de câmbio, dados ao empregado para pagar salários, férias, décimos terceiros, indenizações, etc., devem ser cobrados na Justiçado Trabalho, sujeitando-se o autor, evidentemente, à prova da causa debendi, quando, na defesa se pretender descaracterizar a razão de ser da obrigação assumida ao se emitir o título ou o cheque. De resto, é sempre um litígio entre empregado e empregador, conforme dispõe a Constituição Federal ao fixar a competência da Justiçado Trabalho. Ressaltamos então, que a execução por parte da Justiça Trabalhista, de qualquer título extrajudicial desde que decorrente da relação de trabalho, além de permitir uma unidade interpretativa do direito material trabalhista, pelo ramo do poder judiciário especializado na seara laboral, contribui sobremaneira, para a inclusão social dos trabalhadores, não empregados, que estivessem em situações econômicas e sociais de desvantagem, diante de um título executivo extrajudicial relativo à sua relação de trabalho e finalmente, diante da competência da Justiça trabalhista, para execução destes títulos, fundados em relação de trabalho, equiparar-se-iam de modo substancial, agregando a celeridade e a efetividade na prestação da tutela jurisdicional, característica da Justiça do Trabalho, às relações de trabalho, estabelecendo uma proteção ao trabalhador, que embora não empregado formalmente, tem as mesmas necessidades. Posição semelhante é a do professor e eminente procurador do trabalho Renato Saraiva[5] cuja conclusão sobre o tema nos ensina: Cumpre ressaltar que, com a promulgação da EC 45/2004, que atribuiu competência à Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho, entendemos que os demais títulos executivos extrajudiciais poderão ser executados na Justiça laboral, como o contrato de honorários do advogado que não recebeu a contraprestação pelos serviços prestados (o contrato de honorários é considerado título executivo extrajudicial pela Lei 8.906/1994, art.24). As sentenças normativas também somente ensejam execução das custas e despesas processuais, uma vez que o seu descumprimento apenas faz nascer uma ação de cumprimento (mera ação de conhecimento proposta perante a Vara do Trabalho). Impende destacar que o art.114, §1º da CF/88 estabelece que frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros, constituindo-se, portanto, a sentença arbitral, num titulo executivo extrajudicial a ser executado na Justiça do Trabalho (art.31 da Lei 9.307/1996). O ilustre Amauri Mascaro Nascimento[6] vai mais longe, quando afirma que, mesmo antes da modificação introduzida no art.876 da CLT pela Lei n. 10.035/2000, já se poderia, à luz do princípio da subsidiariedade do processo civil no processo do trabalho previsto no art. 769 consolidado, quando diz: O processo do trabalho considera título executivo judicial a sentença e o termo de conciliação. O processo civil prevê títulos extrajudiciais autorizantes do processo de execução. O processo trabalhista não tinha expressa previsão de execução fundada em título extrajudicial; porém, já era possível entender, com fundamento no CPC, art.585, que existem títulos executivos trabalhistas extrajudiciais: o documento público ou particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas do qual conste a obrigação de pagar quantia determinada e o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela defensoria pública ou pelos advogados dos transatores. O laudo arbitral proferido em decorrência de arbitragem facultativa a que se submeteram as partes em conflito coletivo de trabalho deve ser considerado título executivo extrajudicial. Significativo avanço é a regra do art.876 da CLT, introduzida pela Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, que qualifica como títulos executórios trabalhistas, além dos já previstos, os acordos quando não cumpridos, os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação extrajudicial pactuados perante as Comissões de Conciliação Prévia. Portanto, podemos sintetizar que deve a Justiça do Trabalho ser competente para processar e julgar os títulos executivos extrajudiciais elencados no art.876 da CLT, como também, qualquer outro titulo executivo extrajudicial, esteja previsto no CPC (art.585) ou em qualquer outra norma esparsa, desde que oriundos de relações de trabalho, donde destacamos como principais argumentos: garantir a unicidade de convicção do juízo, pois o juízo que analisa o direito material deve processar e julgar pelo direito processual; assegurar a efetividade e celeridade do processo, em face da apreciação da matéria ser feita por Justiça eminentemente mais rápida; e primar pela interpretação do ordenamento jurídico conforme a Constituição, de forma sistematizada, primando pela dignidade da pessoa humana portadora do titulo executivo extrajudicial. Em posição contrária ao exposto acima, encontramos as doutas palavras do mestre, Carlos Henrique Bezerra Leite[7] que se abstém a uma interpretação literal do art. 876 da CLT, demonstrando tipicamente sua visão clássica positivista sobre o tema, estendendo sua exegese às certidões da de dívida ativa (prevista da Lei de Execução Fiscal) decorrentes das multas aplicadas pela fiscalização trabalhista, conforme abaixo: Em relação aos títulos executivos extrajudiciais, o processo do trabalho passou a reconhecer, com o advento da EC n. 45/2004, os seguintes: a) Os termos de compromisso de ajustamento de conduta com conteúdo obrigacional firmados perante o MPT – Ministério Público do Trabalho; b) Os termos de conciliação com conteúdo obrigacional celebrado perante a CCP – Comissão de Conciliação Prévia; c) As certidões de dívida ativa (CDA) – decorrentes das multas aplicadas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização do trabalho. Infelizmente, os demais títulos extrajudiciais previstos no CPC (art.585), tais como cheques, notas promissórias, duplicatas, etc., ainda carecem de força executiva no âmbito da Justiça do Trabalho, embora possam, não obstante, constituir documentos aptos para propositura de ação monitória, desde que oriundos de relação empregatícia [...]. Em consonância com a tese acima, encontramos ainda, o autor Manoel Antônio Teixeira Filho[8] que defende sua posição com fulcro na literalidade do art. 876 da CLT: Mesmo que se tratasse de documento público, ou particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, do qual constasse à obrigação de pagar quantia determinada ou de entregar coisa fungível (CPC, art. 585, II), mantemos a nossa convicção de que não deveria ser aceito como título executivo extrajudicial pelo processo do trabalho, de lege lata, onde, convém insistir, há norma específica a propósito dos títulos executivos. Com base nos fundamentos contrários a execução de qualquer título executivo extrajudicial, oriundos da relação de trabalho pela Justiça do Trabalho, faz-se necessário tecer algumas considerações. Em primeiro lugar, aceitar tal execução, seria no mínimo, desconsiderar a competência da Justiça Comum e ainda a legislação que rege a execução do título executivo, formado fora do processo cognitivo comum. Corroboramos a idéia acima com a citação do ilustre Professor Luis Guilherme Marinoni[9] : Os títulos executivos extrajudiciais nada mais são do que atos ou documentos que invocam certa probabilidade da existência do direito, ou melhor, atos e documentos que podem representar, ainda que de forma não absoluta, boa dose de verossimilhança acerca existência dos fatos constitutivos do direito. Embora não se tenha certeza sobre a existência do direito, o fato dele estar representado por título extrajudicial é suficiente para dispensar o processo de cognição e viabilizar a imediata execução. Então, diante da exposição acima, finalizamos com o argumento de que se na execução autônoma do título extrajudicial, não se tem cognição exauriente, como então, poderíamos efetivamente saber se aquele título teria sido originado verdadeiramente de uma relação de trabalho. Portanto, podemos elencar como motivos de não considerar nenhum outro titulo executivo extrajudicial, salvo os do art.876, as alegações de: ser taxativa a lei consolidada quanto às espécies de títulos executivos extrajudiciais aceitáveis na órbita da Justiça laboral, restringindo-se ao termo de compromisso de ajustamento de conduta perante o Ministério Público do Trabalho e o termo de conciliação firmado perante as Comissões de Conciliação Prévia; não haver omissão legislativa que intente a aplicação subsidiária dos títulos executivos extrajudiciais previstos no art.585 do CPC; serem incompatíveis os demais títulos executivos extrajudiciais não previstos na CLT com o processo do trabalho e com o próprio direito do trabalho, não sendo possível analisar de forma exauriente se tal título é proveniente ou não de relação de trabalho. 3 Considerações finais Consideramos, à luz da nova concepção de interpretação da doutrina pós-positivista, acredito ser a melhor interpretação aquela que converge para os princípios basilares da Constituição Federal, (interpretação conforme a constituição), assegurando ao trabalhador às condições de que, caso seja portador de um título executivo extrajudicial, decorrente da relação de trabalho (uma nota promissáoria ou cheque para pagamento de salário) seja-lhe aplicado à mesma proteção prevista para as normas de direito material do trabalho, sempre com fundamento no Princípio da dignidade da pessoa humana e no ideal de Justiça efetiva e rápida. Desta forma sou plenamente favorável a que a Justiça do Trabalho reconheça não só os títulos executivos extrajudiciais previstos na CLT (ar.876) e na Lei de Execução Fiscal (certidão de dívida ativa) com instrumentos garantidores do direito material do trabalho, mas sim, a todos os outros títulos previstos em lei, seja no CPC, art.585, seja em leis esparsas, desde que oriundos de uma relação de trabalho. [1] Formação [2] Formação [3] CORDEIRO, Wolney de Macedo. Manual de execução trabalhista. São Paulo: Forense Jurídica, 2008. p. 13-27. [4] MOREIRA, Evandro Pedrosa. Execução por título extrajudicial na Justiça do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 34, ago. 1999. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1259>. Acesso em: 12 maio 2008. [5] SARAIVA, Renato. Processo do trabalho. São Paulo: Método, 2006. p.313. [6] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 689-690. [7] LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr , 2008. [8] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Liquidação da sentença no processo do trabalho. 3.ed. São Paulo: LTr., 1991. [9] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

A LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA COISA JULGADA COLETIVA

Por Juarez Gadelha (Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT 8ª Região e bacharel em Direito pela Faculdade Ideal de Belém-Pa e Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá do Rio de Janeiro-RJ). Outro ponto a ser analisado quanto à coisa julgada é o da aplicação ou não do artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), alterado pela Lei n. 9494/97 (antiga MP 1570-4, de 22.7.1997), que limita a coisa julgada à competência territorial do órgão prolator da decisão. Dispõe o artigo 16 da LACP, in verbis: A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Esta alteração ensina Venturi (2007, p. 419): “[...] nitidamente restringi a extensão da coisa julgada, vinculando-a espacialmente ao território do órgão jurisdicional que proferiu a decisão”. Daí, os Tribunais do país, com base na nova redação do art.16 da LACP, passaram a aplicar as restrições territoriais ao do órgão julgador, alegando que se ultrapassagem esses limites territoriais implicaria em decisão ultra petita e violação ao princípio dispositivo. Entende a doutrina que a referida alteração foi ineficaz, pois se aplicando aos processos coletivos, quanto à coisa julgada, o art. 103 do CDC, já analisado, conforme art.21 da LACP e art.90 do CDC e não o art.16 da LACP, a coisa julgada não sofreria limitação territorial para a sua eficácia erga omnes proferida em sentença coletiva. Entre os motivos que conduzem a essa conclusão aduz-se que se fez verdadeira confusão entre coisa julgada e competência, o que resultou na inutilidade de tal alteração. Que as ações coletivas se submetem à jurisdição civil coletiva e, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, vários dispositivos da Lei n. 7.347/85 foram revogados tacitamente (por exemplo, artigo 3º da LACP, revogado pelo artigo 83 do CDC). Isso também teria acontecido com o artigo 16 da LACP. É o que afirma, com razão, Mendes (2002, p. 264), quando diz, in verbis: Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a matéria pertinente aos efeitos do julgamento e da coisa julgada passou a ser regulada inteiramente pelo art. 103, na medida em que instituiu sistema consentâneo com a nova divisão tripartite dos interesses coletivos, nada mais podendo ser aproveitado do art. 16 da Lei 7.347/85, razão ela qual é de se considerar o mesmo revogado, com fulcro no art. 2º, §1º, parte final, da Lei de Introdução ao Código Civil. Desse modo, houve manifesto equívoco do legislador ao pretender dar nova redação a dispositivo que não se encontrava mais em vigor. Assim, estando revogado tacitamente o artigo 16 da LACP, a sua alteração pela Lei 9.494/97 foi completamente inócua, ineficaz. A alteração do artigo 16 promovida pela Lei 9.494/97 vai à contramão da história, praticamente destruindo a ação coletiva, ou, ao menos, maculando-a gravemente. Vai à contramão da história porque, ao invés de evitar a multiplicação das demandas e permitir a harmonização dos julgados, torna necessária, na hipótese de dano de âmbito regional ou nacional, a propositura de diversas ações coletivas para a tutela do mesmo direito, sendo necessária uma em cada foro. Ressalte-se que isso, além de sobrecarregar o Judiciário, gera insegurança nas relações jurídicas, permitindo decisões conflitantes. Tal alteração seria ineficaz, também se a ação fosse proposta nas capitais dos Estados, se o dano fosse regional ou no Distrito Federal se o dano fosse nacional, segundo ensina Zaneti (2006, p.98), abaixo, in verbis: [...] existe a ineficácia da própria regra de competência em si, vez que o legislador estabeleceu no art.93 do CDC (lembre-se, aplicável a todo o sistema de ações coletivas) que a competência para julgamento de ilícito de âmbito regional ou nacional se dará na capital dos Estados ou no Distrito Federal. Nesse mesmo sentido se manifestou Grinover (2007, p.940) a respeito da referida alteração, quando a Medida Provisória n. 1.570/97 ainda não tinha sido convertida em lei, in verbis: [...] O indigitado dispositivo da medida provisória tentou (sem êxito) limitar a competência, mas em lugar algum aludiu ao objeto do processo. Ora, o âmbito da abrangência da coisa julgada é determinado pelo pedido, e não pela competência. Esta nada mais é do que a relação de adequação entre o processo e o juiz, nenhuma influência tendo sobre o objeto do processo. Se o pedido é amplo (de âmbito nacional) não será por intermédio de tentativas de restrições da competência que o mesmo pode ser limitado Em conclusão: a) o art. 16 da LACP não se aplica à coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos; b) aplica-se à coisa julgada nas ações em defesa de interesses difusos e coletivos, mas o acréscimo introduzido pela medida provisória é inoperante, porquanto é a própria lei especial que amplia os limites da competência territorial nos processos coletivos, ao âmbito nacional ou regional. [...] Ainda que se entenda que o artigo 16 continue em vigor, depois do surgimento do CDC, é inócua a sua alteração, uma vez que o artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor não foi alterado e o regime jurídico das ações coletivas é um só, em função do princípio da interação, instituído pelos artigos 21, LACP; 90 e 110 a 117, todos do CDC. Como afirma Grinover (2007, p.946), in verbis: O executivo foi duplamente infeliz (...) pecou pela intenção (...) Em segundo lugar, pecou pela incompetência. Desconhecendo a interação entre a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, assim como muitos dos dispositivos desta, acreditou que seria suficiente modificar o art. 16 da Lei 7347/;85 para resolver o problema. No que se enganou redondamente. Na verdade o acréscimo introduzido ao art. 16 da LACP é ineficaz. Isso porque, se não se admitir a interação, a Lei da Ação Civil Pública (LACP) com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC) somente poderá ser aplicada às hipóteses de direitos difusos e coletivos, uma vez que ela não faz referência expressa aos direitos individuais homogêneos. É o que pensa Garcia (2008, p. 113) quando comentando o art.16 da LACP diz: Na realidade, esse dispositivo, em específico, trata da coisa julgada na ação civil pública, mas é aplicável somente para demandas em defesa de direitos difusos, eis que deve ser interpretado em conjunto com o CDC, nos termos do art.21 da mesma LACP. [...] A “coisa julgada erga omnes” é típica das ações coletivas relativas a direitos difusos e de direitos individuais homogêneos, conforme interpretação sistemática do art.103, inciso I e III do CDC. No entanto, a exceção apresentada no mesmo art.16 [...] é restrita aos direitos difusos, nos termos do art.103, inciso I do CDC. Além disso, a coisa julgada nos direitos individuais é regulamentada, de forma específica, pelo próprio CDC, e não pela LACP (embora os dispositivos processuais daquele apliquem-se a esta), ratificando a exclusão de aplicação do seu art.16 quanto a esta modalidade de direito. Daí se entender que a ação civil pública serve para a tutela de qualquer direito coletivo lato sensu, inclusive o individual homogêneo, exatamente porque existe uma perfeita interação entre os diplomas legais que cuidam da tutela coletiva, formando um único microssistema, como já afirmado. Sendo aplicada apenas nos casos de direitos difusos e coletivos stricto sensu, o artigo 16 da LACP alterado pela Medida Provisória 1.570/97, convertida na Lei nº. 9.494/97 somente poderá incidir na hipótese de direito difuso, pois, sendo o direito coletivo stricto sensu, a coisa julgada será ultra partes e não erga omnes (artigo 103, II, do CDC). Em hipótese alguma, seria o artigo 16 aplicável em se tratando de direito individual homogêneo. A doutrina defende também que a alteração procedida no art.16 da LACP pela Medida Provisória 1540-4/97, convertida na Lei nº. 9.494/1997 estaria viciada pela inconstitucionalidade de iniciativa, pois tal assunto não seria urgente nem relevante, não podendo o Presidente da República realizar tal alteração por medida provisória, além de ferir diretamente os princípios constitucionais do direito de ação, da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, Venturi (2007) aduz que há uma impossibilidade lógica e prática da aplicação concreta do art.16 da LACP para as demandas coletivas em tutela de direitos essencialmente coletivos pelo fato de serem indivisíveis seus objetos, pois: [...] sustenta-se que mesmo assim não há como ser aplicado o referido dispositivo legal ao sistema de tutela jurisdicional coletivo, uma vez que se revela, para além de teratológico, absolutamente incompatível, lógica e praticamente, seja com a natureza dos direitos transindividuais (difusos e coletivos), seja com as aspirações, princípios e objetivos da tutela coletiva brasileira. É absolutamente incompatível porque qualquer tentativa de limitar a chamada eficácia da coisa julgada nas demandas coletiva se refere única e exclusivamente a direitos materiais que se caracterizam pela qualidade do objeto das suas pretensões que são essencialmente indivisíveis e transindividuais, não podendo cingir-se a coletividade por meio de qualquer medida, eis que tais direitos pertencem a todos conjuntamente, não podendo serem fracionados tais direitos, como bem nos ensina a Profª Bufara (2004, p.103), in verbis: [...] tanto os direitos difusos (CDC, art.81, I) como os coletivos (CDC, art.81, II) caracterizam-se pela indivisibilidade de seu objeto. Isso significa que não é possível o fracionamento do direito, ou seja, a fruição por um dos titulares implica necessariamente a fruição por todos os membros da coletividade ou do grupo, conforme trate-se de efeito erga omnes, ou ultra partes. Por todos os motivos expendidos, não se pode admitir a restrição da coisa julgada erga omnes aos limites da competência do órgão prolator da decisão, sob pena de infringência à Constituição Federal e ao ordenamento jurídico vigente, em especial, às leis 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), que constituem o microssistema das ações coletivas. REFERÊNCIAS ALVIM, J. E. Carreira. Ação rescisória comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009; BATISTA, Roberto Carlos. Coisa julgada nas ações civis públicas: direitos humanos e garantismo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. BAZILONI, Nilton Luiz de Freitas. A coisa julgada nas ações coletivas. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. BUFFARA, Júlia Maria Milanese. Coisa julgada nas demandas coletivas & a norma do art. 16 da Lei 7.347/85. Curitiba: Juruá, 2004. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v.1. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. CARVALHO NETO, Inácio de. Manual de processo coletivo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. CASTILHO, Ricardo. Acesso à justiça: tutela coletiva de direitos pelo Ministério Público, Uma nova visão. São Paulo: Editora Atlas, 2006. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. v.2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2007. DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. v.4. 3.ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. GARCIA. Gustavo Filipe Barbosa. Ações coletivas e competência para danos de âmbitos regional e nacional. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 105-118, jul/set, 2008. GIDI, Antônio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. . ______. Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kasuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Inexistência de litispendência entre ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos (substituição processual) e ação individual. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 47-60, jul/set, 2008. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. MACIEL JUNIOR, Vicente de Paula. Teoria das Ações Coletivas: as ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: Editora LTr, 2006. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada: Teoria Geral das Ações Coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MARQUES, Alberto Carneiro. Perspectivas do processo coletivo no movimento de universalização do acesso à justiça. Curitiba: Juruá, 2007. MAZZEI, Rodrigo. Ação popular e o microssistema da tutela coletiva. In: DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. MELLO FILHO. Luiz Philippe Vieira de. A ação coletiva induz litispendência para ação individual no processo do trabalho? Breves reflexões para o debate. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 35-42, jul/set, 2008. MENDES. Aluisio Gonçalves de Castro. O direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. In: DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual da monografia jurídica. 5. ed. rev. atual. e reform. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. ROCHA, J. Elias Dubard de Moura. Interesses coletivos: ineficiência da tutela judicial. 1. ed. (2003), 2. tir. Curitiba: Juruá, 2004. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública. In: DIDIER JR, Fredie (Coord.). Ações Constitucionais. 3. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. ______. Elementos de direito processual civil. v.1. 3. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. SANTOS, Christianine Chaves. Ações coletivas & coisa julgada. 1.ed. (2005), 2. Reimpr. Curitiba: Juruá, 2008. SILVA, Marcello Ribeiro. Ação civil pública & processo do trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. SHIMURA, Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade: coleção Professor Arruda Alvim. São Paulo: Editora Método, 2006. TESHEINER, José Maria. Eficácia da Sentença e Coisa Julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2001. ______. Ação Civil Pública. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2001. ZANETI JR, Hermes. Processo coletivo. Salvador: Editora JusPodivm, 2006. . ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. .

O TRANSPORTE IN UTILIBUS DA COISA JULGADA COLETIVA

Por Juarez Gadelha (Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT 8ª Região e bacharel em Direito pela Faculdade Ideal de Belém-Pa e Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá do Rio de Janeiro-RJ) Importante se tratar, ainda, do chamado transporte in utilibus da coisa julgada (artigo 103, §3º, do CDC), quando os indivíduos vítimas de danos apurados em ações coletivas que tutelam direitos individuais homogêneos são beneficiadas por uma sentença genérica. Dispõe o referido artigo, in verbis: § 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 97 a 100. Gidi apud Santos (2008, p. 195) analisando o referido dispositivo do CDC, ensina que, in verbis: Com relação ao conteúdo da norma, para parte da doutrina, esse dispositivo legal teria instituído o aproveitamento, nas ações individuais, do trabalho útil realizado no processo coletivo, através da chamada extensão in utilibus da coisa julgada coletiva. Enquanto que Nelson Nery apud Venturi (2007, p.384) analisa o mesmo dispositivo, assim, ensina que em toda ação coletiva haveria uma espécie de pedido implícito de indenização por todos os danos causados, assegurando, in verbis: Precisamente no intuito de preservar a sociedade civil como um todo, garantindo-se, a um só tempo, o benefício da extensão ilimitada da eficácia da coisa julgada a todos e não-oponibilidade da sua autoridade em caso de improcedência da demanda coletiva, aludiu-se ao fenômeno da coisa julgada in utilibus, ou seja, incidente apenas e tão somente na medida em que pudesse favorecer os efetivos titulares dos direitos metaindividuais, nunca para prejudicá-los. Desta forma, quando o pedido em uma ação que trata de direitos difusos é julgado procedente, em princípio, essa sentença beneficia a coletividade como um todo, mas não beneficia cada indivíduo. Porém, em razão do disposto no artigo mencionado, tal sentença pode ser aproveitada pelos indivíduos lesados que poderão liquidá-la (provando dano, nexo de causalidade entre o dano sofrido e a responsabilidade fixada na sentença coletiva e montante) e depois executá-la. Tal dispositivo teria evidenciado, segundo Santos (2008, p.195), in verbis: [...] nas ações coletivas brasileiras, a coisa julgada não se limita à parte dispositiva da sentença, em que o juiz decide a questão principal da lide, atingindo também a verdade dos fatos e a decisão das questões jurídicas que constituem antecedente lógico do julgamento principal. Desta forma, pode-se transportar a coisa julgada emergente do processo coletivo para obtenção de benefício individual, mesmo sem ter sido formulado pedido de natureza individual homogênea. Como se vê, mesmo não tendo havido discussão a respeito do direito individual (poderia o legitimado ter cumulado pedido difuso e individual homogêneo), podem os indivíduos se beneficiar da sentença coletiva (exatamente do mesmo modo que eles fariam se tivesse sido formulada pretensão individual homogênea). Trata-se de exceção, que só se admite diante da expressa previsão legal. O instituto é extremamente útil. Também a sentença penal condenatória pode ser transportada para beneficiar os indivíduos que tenham sofrido dano, bem como para beneficiar a coletividade (a sentença penal condenatória constitui título executivo judicial, conforme art. 103, §4º, do CDC). Assim, podem os indivíduos propor ação de liquidação e de execução individuais, bem como liquidação e execução “coletivas”, em benefício dos indivíduos (arts. 97 e 98 do CDC). Também podem ser propostas liquidação e execução em benefício do Fundo de Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Vale dizer que também no processo civil tradicional (relativo a lides individuais) se admite a execução civil de sentença penal condenatória, conforme art. 584, II, do CPC, como uma forma de trabalho útil daquela ação. Em qualquer caso, é necessário que a sentença tenha transitado em julgado na ação coletiva com julgamento procedente a fim de, ope legis, do art.103, do CDC, possa o autor individual partir para que seja realizada a respectiva liquidação para que seja apurado o dano no âmbito civil, com o transporte do útil apurado na ação coletiva, ou como nos ensina Santos (2008, p.96), in verbis: as questões fáticas e jurídicas que constituíram antecedente lógico de sua condenação numa eventual ação individual, quais sejam, a ocorrência do fato lesivo, sua autoria e sua responsabilidade pelos danos decorrentes de tal ato, já foram decidias no processo coletivo e se encontram acobertadas pela imutabilidade da coisa julgada. Desta maneira, o apurado na ação coletiva julgada procedente para os danos causados individualmente, à luz do CDC, art.103, §3º podem ser aproveitados sem necessidade de nova cognição exauriente quanto às questões de fato e de direito já apuradas no processo coletivo julgadas de forma exauriente, estendendo-se os efeitos subjetivos da coisa julgada material ali formada àqueles que sofreram danos e queiram individualmente apurá-los mediante habilitação para liquidação na ação coletiva, não necessitando de instruir uma ação individual exauriente, pois já decida, o que na prática seria uma extensão objetiva das questões fáticas e jurídicas fundamentais da lide sob o manto da autoridade da coisa julgada material decidida na sentença coletiva.
REFERÊNCIAS ALVIM, J. E. Carreira. Ação rescisória comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009; BATISTA, Roberto Carlos. Coisa julgada nas ações civis públicas: direitos humanos e garantismo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. BAZILONI, Nilton Luiz de Freitas. A coisa julgada nas ações coletivas. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. BUFFARA, Júlia Maria Milanese. Coisa julgada nas demandas coletivas & a norma do art. 16 da Lei 7.347/85. Curitiba: Juruá, 2004. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v.1. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. CARVALHO NETO, Inácio de. Manual de processo coletivo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. CASTILHO, Ricardo. Acesso à justiça: tutela coletiva de direitos pelo Ministério Público, Uma nova visão. São Paulo: Editora Atlas, 2006. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. v.2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2007. DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. v.4. 3.ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. GARCIA. Gustavo Filipe Barbosa. Ações coletivas e competência para danos de âmbitos regional e nacional. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 105-118, jul/set, 2008. GIDI, Antônio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. . ______. Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kasuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Inexistência de litispendência entre ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos (substituição processual) e ação individual. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 47-60, jul/set, 2008. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. MACIEL JUNIOR, Vicente de Paula. Teoria das Ações Coletivas: as ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: Editora LTr, 2006. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada: Teoria Geral das Ações Coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MARQUES, Alberto Carneiro. Perspectivas do processo coletivo no movimento de universalização do acesso à justiça. Curitiba: Juruá, 2007. MAZZEI, Rodrigo. Ação popular e o microssistema da tutela coletiva. In: DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. MELLO FILHO. Luiz Philippe Vieira de. A ação coletiva induz litispendência para ação individual no processo do trabalho? Breves reflexões para o debate. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 35-42, jul/set, 2008. MENDES. Aluisio Gonçalves de Castro. O direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. In: DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual da monografia jurídica. 5. ed. rev. atual. e reform. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. ROCHA, J. Elias Dubard de Moura. Interesses coletivos: ineficiência da tutela judicial. 1. ed. (2003), 2. tir. Curitiba: Juruá, 2004. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública. In: DIDIER JR, Fredie (Coord.). Ações Constitucionais. 3. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. ______. Elementos de direito processual civil. v.1. 3. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. SANTOS, Christianine Chaves. Ações coletivas & coisa julgada. 1.ed. (2005), 2. Reimpr. Curitiba: Juruá, 2008. SILVA, Marcello Ribeiro. Ação civil pública & processo do trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. SHIMURA, Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade: coleção Professor Arruda Alvim. São Paulo: Editora Método, 2006. TESHEINER, José Maria. Eficácia da Sentença e Coisa Julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2001. ______. Ação Civil Pública. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2001. ZANETI JR, Hermes. Processo coletivo. Salvador: Editora JusPodivm, 2006. . ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. .

DA SUSPENSÃO DO PROCESSO INDIVIDUAL E A LITISPENDÊNCIA NAS SENTENÇAS PROLATADAS NAS AÇÕES COLETIVAS

Por Juarez Gadelha (Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT 8ª Região e bacharel em Direito pela Faculdade Ideal de Belém-Pa e Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá do Rio de Janeiro-RJ). A demanda coletiva deve manifestar efeitos nas individuais, mas é certo que no intuito de beneficiar a coletividade não deve prejudicar as individualidades. Por isso, o CDC regulou a matéria, conforme expressamente dispõe no art.104, in verbis: As ações coletivas, previstas nos incisos I e II, do parágrafo único, do art.81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Deste modo, o fato de haver um litígio com ação individual não que dizer que possa induzir litispendência em relação à ação coletiva com as mesmas causas de pedir (fatos e fundamento jurídico), pedidos e partes. Litispendência aqui é tratada nos termos do art.301, §3º do CPC quando preceitua que “há litispendência, quando se repete ação , que está em curso”. Com as explicações do §2º do mesmo artigo que define que “uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Como se vê, apesar de não se enquadrar no conceito clássico do CPC de litispendência, o CDC optou por não caracterizar de forma clara como litispendência ações congêneres individual e coletiva, mas sim, criar um sistema próprio para gerir estas situações, como bem ensina Mello Filho (2008, p.39), quando diz, in verbis: [...] Em relação à litispendência considerada em face das ações individuais, a solução alvitrada pelo legislador é simples: a segunda ação deve ser extinta sem resolução do mérito (art.267, V. c/c o art.301, §3º, do CPC). Mas no referente às ações coletivas a disciplina é outra: a litispendência não se opera como regra, sendo livre a propositura, na pendência de ação coletiva, de ação individual (ou vice-versa), sem que uma venha a influenciar a outra. É importante se destacar a impropriedade da remissão constante no texto do art. 104 do CDC, pois apresenta flagrante omissão, quando deixa de citar sua aplicação aos direitos difusos, conforme ensina Grinover (2007, p.962), in verbis: Observe-se e retifique-se, antes de mais nada um erro de remissão contido no art.104: a referência do dispositivo aos “efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior”, e isto porque a coerência interna do dispositivo exige a relação entre a primeira e segunda remissão, pelo que não se pode excluir da segunda a menção do inciso I do art.103 que, ademais, se sujeita no mesmo regime previsto no inciso II. Quanto muito, poder-se-ia entender a segunda remissão como feita aos incisos I e II do art.103, levando em conta a própria ordem de indicação dos efeitos da coisa julgada (erga omnes e ultra partes) seguida pelo dispositivo. Como veremos, entenda-se a segunda remissão como sendo aos incisos I, II e III do art.103, ou I e II do mesmo dispositivo; a interpretação do dispositivo não muda [...]. Na ação coletiva que vise tutelar direitos individuais homogêneos haverá uma cognição restrita ao núcleo da homogeneidade dos direitos afetados enquanto que na ação individual a cognição será ampla e irrestrita envolvendo todos os aspectos do direito material controvertido. Não existirá litispendência entre ação individual e ação coletiva, pela divergência existente entre os sujeitos da ação, pois, segundo Leite (2008, p.51), in verbis: [...] a razão é simples: não há na demanda individual e na demanda coletiva identidade entre os titulares ativos, nem entre os pedidos. No máximo, poder-se-ia falar em identidade de causas de pedir remotas (fatos), mas as causas de pedir próximas (fundamento jurídico do pedido) também seriam diferentes. Parte da doutrina advoga que no caso pode haver, em verdade, conexão entre ações individuais e coletivas e não litispendência, conforme ensina Zavascki (2008, p.204), in verbis: Entre as duas ações, portanto, não há litispendência, e tal resulta claro do art.104 da Lei 8.078, de 1990. Há nisso sim, conexão (CPC, art.103). Mesmo assim, todavia, não é compatível com a natureza da ação coletiva a providência de reunião dos processos individuais conexos, como ocorre no regime comum (CPC, art.104). O indivíduo que tiver proposto ação individual, antes do ajuizamento da ação coletiva, se quiser se beneficiar da sentença de procedência terá que requerer a suspensão de seu processo individual, nos termos do art.104, segunda parte, do CDC “[...] no prazo de 30 dias, à contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”. Neste caso, o indivíduo tem duas opções: prosseguir com a sua ação individual, correndo o risco de seu pedido individual ser julgado improcedente e não poder ser beneficiado pela sentença coletiva ou requerer a suspensão de seu processo individual para que depois possa se beneficiar da sentença coletiva quando procedente. Se esta for de improcedência, poderá requerer o prosseguimento do feito. O ministro do STJ Teori Zavascki (2008, p.202) sintetiza a interpretação do art.104 do CDC do seguinte modo, in verbis: (a) que a ação individual pode ter curso independente da ação coletiva superveniente; (b) que a ação individual só se suspende por iniciativa do seu autor; e (c) que, não havendo pedido de suspensão, a ação individual não sofre efeito algum do resultado da ação coletiva ainda que julgada procedente. Verifica-se logo que, havendo ação individual e coletiva, pode o autor da ação individual suspender a sua ação para aguardar o desfecho da ação coletiva que, se for procedente o beneficiará e, se improcedente não o prejudicará, pois a coisa julgada formada é secundum eventum litis. Entretanto, caso o autor individual não tenha sido notificado nos autos da existência de ação coletiva e, por conseguinte, não peça a suspensão de sua ação, poderá beneficiar-se dos efeitos da sentença coletiva? Caso tenha sido notificado nos autos, perderá o direito de aproveitar-se da coisa julgada formada na decisão da ação coletiva, mas se não tiver sido notificado poderá aproveitar-se da sentença coletiva, pelo menos, esse é o entendimento de atual Ministro do STJ, Teori Albino Zavascki, quando Desembargador do TRF da 4ª Região, em julgamento de Agravo nos autos do processo 1999.04.01.0918172. Entretanto, é comum não haver notificação alguma da ação coletiva, não podendo, assim, o autor individual se manifestar acerca da possibilidade de suspensão ou não da sua ação individual. Sobre esta situação afirma ainda Zavascki (2008, p.202), que, in verbis: Em tal hipótese, enquanto não transitar em julgado a sentença na ação individual, devem-se reconhecer aos titulares do direito os efeitos benéficos da sentença de procedência na ação coletiva, permitindo-lhes transformar sua ação individual em ação de cumprimento. Daí verifica-se que a jurisprudência extrapola os próprios limites da lei em prol de afirmar direitos aos jurisdicionados, no sentido de garantir às ações individuais aproveitar o resultado da lide coletiva se esta lhe for favorável mesmo sem ter feito o pedido de suspensão da ação individual, mas apenas, pelo fato de sua ação individual ainda não ter transitado em julgado. Assim, havendo ação individual tramitando sobre mesmo objeto de ação coletiva, pode vislumbrar as seguintes soluções: a) a ação individual pode ter seu curso normal independente da ação coletiva que tenha sido interposta supervenientemente; b) a ação individual pode ser suspensa por iniciativa do seu autor, não podendo o juiz determinar a suspensão da ação pela superveniência de ação coletiva, por ser mera faculdade do direito do autor da ação individual; c) a ação individual não suspensa não sofre efeito algum do resultado da ação coletiva ainda que julgada improcedente; e d) a ação individual com sentença (procedente ou não) não transitada em julgada poderia, à luz da jurisprudência, se aproveitar na prática da sentença coletiva quando favorável ao autor coletivo pelo fato de não ter sido notificada da ação coletiva ou da não manifestação no sentido de pedir a suspensão da mesma. Em todas as hipóteses o legislador sempre tenta beneficiar tanto a coletividade quanto os indivíduos que queiram demandar individualmente. REFERÊNCIAS ALVIM, J. E. Carreira. Ação rescisória comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009; BATISTA, Roberto Carlos. Coisa julgada nas ações civis públicas: direitos humanos e garantismo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. BAZILONI, Nilton Luiz de Freitas. A coisa julgada nas ações coletivas. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. BUFFARA, Júlia Maria Milanese. Coisa julgada nas demandas coletivas & a norma do art. 16 da Lei 7.347/85. Curitiba: Juruá, 2004. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v.1. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. CARVALHO NETO, Inácio de. Manual de processo coletivo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. CASTILHO, Ricardo. Acesso à justiça: tutela coletiva de direitos pelo Ministério Público, Uma nova visão. São Paulo: Editora Atlas, 2006. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. v.2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2007. DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. v.4. 3.ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. GARCIA. Gustavo Filipe Barbosa. Ações coletivas e competência para danos de âmbitos regional e nacional. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 105-118, jul/set, 2008. GIDI, Antônio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. . ______. Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kasuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Inexistência de litispendência entre ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos (substituição processual) e ação individual. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 47-60, jul/set, 2008. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. MACIEL JUNIOR, Vicente de Paula. Teoria das Ações Coletivas: as ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: Editora LTr, 2006. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada: Teoria Geral das Ações Coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MARQUES, Alberto Carneiro. Perspectivas do processo coletivo no movimento de universalização do acesso à justiça. Curitiba: Juruá, 2007. MAZZEI, Rodrigo. Ação popular e o microssistema da tutela coletiva. In: DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. MELLO FILHO. Luiz Philippe Vieira de. A ação coletiva induz litispendência para ação individual no processo do trabalho? Breves reflexões para o debate. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 35-42, jul/set, 2008. MENDES. Aluisio Gonçalves de Castro. O direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. In: DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual da monografia jurídica. 5. ed. rev. atual. e reform. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. ROCHA, J. Elias Dubard de Moura. Interesses coletivos: ineficiência da tutela judicial. 1. ed. (2003), 2. tir. Curitiba: Juruá, 2004. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública. In: DIDIER JR, Fredie (Coord.). Ações Constitucionais. 3. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. ______. Elementos de direito processual civil. v.1. 3. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. SANTOS, Christianine Chaves. Ações coletivas & coisa julgada. 1.ed. (2005), 2. Reimpr. Curitiba: Juruá, 2008. SILVA, Marcello Ribeiro. Ação civil pública & processo do trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. SHIMURA, Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade: coleção Professor Arruda Alvim. São Paulo: Editora Método, 2006. TESHEINER, José Maria. Eficácia da Sentença e Coisa Julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2001. ______. Ação Civil Pública. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2001. ZANETI JR, Hermes. Processo coletivo. Salvador: Editora JusPodivm, 2006. . ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. .

DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

Por Juarez Gadelha (Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT 8ª Região e bacharel em Direito pela Faculdade Ideal de Belém-Pa e Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá do Rio de Janeiro-RJ) Há, hoje, uma discussão a respeito da possibilidade de a coisa julgada operar-se secundum eventum probationis. De acordo com essa tese, o surgimento de nova prova permitiria, mesmo na hipótese de improcedência com provas suficientes, o ajuizamento de nova ação. Frise-se que o indivíduo não será prejudicado com a propositura de uma ação coletiva, pelo contrário, poderá sim se beneficiar dela mesmo já tendo uma ação em andamento, quando, deverá pedir a suspensão desta para que se aproveite da extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada, se procedente, e continuando sua ação individual se improcedente, mesmo que por insuficiência ou falta de provas. É preciso verificar se a prova nova era disponível por ocasião do processo que gerou a sentença de improcedência ou não. Se a prova era disponível, pode-se dizer que sentença foi de improcedência por insuficiência de provas, ainda que o julgador não tenha sido expresso quanto a esse aspecto, sendo, portanto, perfeitamente possível a propositura de nova ação, com a nova prova. E na hipótese de prova indisponível, isto é, prova impossível de ser produzida por ocasião do processo coletivo, ainda que a sentença seja de improcedência com suficiência de provas, é possível a propositura de nova ação coletiva? Segundo Grinover (2007, p.937) abaixo in verbis: a coisa julgada nas ações coletivas se opera secundum eventum probationis, ou seja, a coisa julgada se produz de acordo com a prova produzida, sendo limitada à prova produzida. Assim, caso surja nova prova, não há coisa julgada que impeça a propositura de nova ação. A autora usa como fundamento a existência de outras sentenças que produzem coisa julgada limitada à prova produzida nos autos, como ocorre com o mandado de segurança. Entende-se que, nos processos em geral (não sujeitos ao microssistema das ações coletivas), a nova prova pode ensejar a propositura de ação rescisória, conforme art. 485 do CPC, não sendo possível, caso já tenha passado o prazo de dois anos (art. 495 do CPC), a rediscussão da matéria. Parece, contudo, que seria razoável e não implicaria violação à Constituição Federal a inserção de regra no ordenamento jurídico nesse sentido. A questão da coisa julgada secundum eventum probationis está relacionada com a tese da “relativização da coisa julgada” defendida por parte da doutrina na atualidade. Os argumentos apresentados para a defesa da chamada relativização da coisa julgada são os de que a Constituição Federal contempla outros princípios, direitos e garantias fundamentais que podem se sobrepor, no caso concreto, à coisa julgada (por exemplo, o princípio da dignidade humana). Entende-se, então, que a coisa julgada não pode ser relativizada ou desconsiderada, sob o argumento de que a justiça (decorrente da aplicação, por exemplo, do princípio da dignidade humana) deve prevalecer sobre a segurança jurídica (conseqüência do respeito à coisa julgada). Ao contrário, valores como segurança jurídica e estabilidade das relações jurídicas devem ser prestigiados, sob pena de a jurisdição não cumprir a sua função de pacificação social. É óbvio que se espera que a jurisdição seja exercida com justiça, mas todos sabemos que, cabe ao julgador decidir com base nos elementos presentes nos autos (alegações e respectivas provas) e infelizmente, muitas vezes, a melhor versão dos fatos (a versão comprovada dos fatos) não é a verdadeira, mas, ainda assim, será com base nela que o juiz julgará a causa. Em se tratando, porém, de processo coletivo, entende-se que a regra especial a respeito da coisa julgada, contida no artigo 103 do CDC, pode ser interpretada de modo a restar justificada a propositura da ação coletiva. Isto é, pode-se afirmar que o surgimento de nova prova técnica, indisponível por ocasião do processo coletivo que ensejou sentença de improcedência, leva à conclusão de que a sentença foi proferida em tal sentido exatamente em razão da insuficiência da prova. Ainda que o julgador tenha declarado na sentença a suficiência da prova, o surgimento da nova prova demonstra que, a rigor, na essência, ela foi dada sem provas suficientes. Trata-se de uma interpretação em prol da defesa dos direitos coletivos, que somente se sustenta, no nosso sentir, em razão das características especiais da coisa julgada coletiva, decorrentes da legislação infraconstitucional. Acrescente-se, contudo, que, de qualquer modo, para que não pairem dúvidas a respeito da possibilidade da propositura de nova ação que em tal hipótese o ideal é que a legislação respectiva seja alterada de modo a consagrar claramente que, mesmo que, a sentença coletiva seja dada com cognição exauriente, com base em provas suficientes, julgando improcedente o pedido, deve a coletividade ser preservada de qualquer erro insanável de julgamento, garantindo-se quando obtiver novas provas de se ajuizar nova ação, a tal ponto de em juízo se poder provar de forma exaustivo o direito afirmado. REFERÊNCIAS ALVIM, J. E. Carreira. Ação rescisória comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009; BATISTA, Roberto Carlos. Coisa julgada nas ações civis públicas: direitos humanos e garantismo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. BAZILONI, Nilton Luiz de Freitas. A coisa julgada nas ações coletivas. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. BUFFARA, Júlia Maria Milanese. Coisa julgada nas demandas coletivas & a norma do art. 16 da Lei 7.347/85. Curitiba: Juruá, 2004. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v.1. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. CARVALHO NETO, Inácio de. Manual de processo coletivo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. CASTILHO, Ricardo. Acesso à justiça: tutela coletiva de direitos pelo Ministério Público, Uma nova visão. São Paulo: Editora Atlas, 2006. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. v.2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2007. DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. v.4. 3.ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. GARCIA. Gustavo Filipe Barbosa. Ações coletivas e competência para danos de âmbitos regional e nacional. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 105-118, jul/set, 2008. GIDI, Antônio. A class action como instrumento de tutela coletiva de direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. . ______. Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kasuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Inexistência de litispendência entre ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos (substituição processual) e ação individual. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 47-60, jul/set, 2008. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. MACIEL JUNIOR, Vicente de Paula. Teoria das Ações Coletivas: as ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: Editora LTr, 2006. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada: Teoria Geral das Ações Coletivas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MARQUES, Alberto Carneiro. Perspectivas do processo coletivo no movimento de universalização do acesso à justiça. Curitiba: Juruá, 2007. MAZZEI, Rodrigo. Ação popular e o microssistema da tutela coletiva. In: DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. MELLO FILHO. Luiz Philippe Vieira de. A ação coletiva induz litispendência para ação individual no processo do trabalho? Breves reflexões para o debate. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília. v.74, n.3, p. 35-42, jul/set, 2008. MENDES. Aluisio Gonçalves de Castro. O direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. In: DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique (Coord.). Tutela jurisdicional coletiva. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual da monografia jurídica. 5. ed. rev. atual. e reform. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. ROCHA, J. Elias Dubard de Moura. Interesses coletivos: ineficiência da tutela judicial. 1. ed. (2003), 2. tir. Curitiba: Juruá, 2004. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública. In: DIDIER JR, Fredie (Coord.). Ações Constitucionais. 3. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. ______. Elementos de direito processual civil. v.1. 3. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. SANTOS, Christianine Chaves. Ações coletivas & coisa julgada. 1.ed. (2005), 2. Reimpr. Curitiba: Juruá, 2008. SILVA, Marcello Ribeiro. Ação civil pública & processo do trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. SHIMURA, Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade: coleção Professor Arruda Alvim. São Paulo: Editora Método, 2006. TESHEINER, José Maria. Eficácia da Sentença e Coisa Julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2001. ______. Ação Civil Pública. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2001. ZANETI JR, Hermes. Processo coletivo. Salvador: Editora JusPodivm, 2006. . ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. .

A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA NAS AÇÕES COLETIVAS CIVIS

Por Juarez Gadelha (Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT 8ª Região e bacharel em Direito pela Faculdade Ideal de Belém-Pa e Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá do Rio de Janeiro-RJ).
No julgamento de uma ação coletiva teremos duas possibilidades: procedência ou improcedência do pedido. Se procedente o pedido, as ações individuais s versando sobre o mesmo fato aproveitarão a decisão em sede de ação coletiva; se improcedente não prejudicará o ajuizamento de ações individuais, pois não geraria coisa julgada. Entretanto, importante distinção deve-se fazer quanto a sentença de improcedência da ação coletiva, pois esta pode ser decretada depois de exame detalhado da provas em cognição exauriente ou não, pode ser declarada a improcedência do pedido por falta ou insuficiência de provas. Neste caso é importante verificar o posicionamento da doutrina. Como visto, a formação da coisa julgada nas ações coletivas brasileiras forma-se secundum eventum probationis (com provas suficientes) enquanto a extensão dos seus efeitos subjetivos se manifestaria secundum evetum litis (procedente ou não o pedido). Pode, portanto, a coisa julgada se formar no processo coletivo brasileiro, tanto na procedência do pedido quanto na improcedência do pedido, desde que com cognição suficiente para esclarecer os pontos necessários a convencer o juiz do seu mérito, a chamada cognição exauriente, o que parte da doutrina, como o professor Gidi (1995) chama de coisa julgada pro et contra. A coisa julgada se forma a favor dos indivíduos todas as vezes que a sentença for de procedência, aproveitando-se àqueles que já tiverem ajuizado ações individuais ou aqueles que ainda não integram a lide individual, podendo se favorecer da sentença coletiva (extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada) mediante habilitação na ação coletiva. No caso de sentença de improcedência do pedido na ação coletiva é que se podem vislumbrar duas hipóteses: com cognição exauriente (inclusive de todas as provas necessárias) e sem cognição exauriente (sem as provas necessárias ou mesmo sem qualquer espécie de prova). Neste caso, a fim de não prejudicar a coletividade há a possibilidade de se demandar novamente no caso de se possuir novas provas. O professor Leonel (2002, p.267) ensina que “Se a improcedência decorre de insuficiência de provas, o julgado produz efeitos somente entre as partes (processuais), sendo possível renovação da demanda com base em novas provas”. Quanto à nova prova, é preciso que se trate de prova não submetida à apreciação do juiz no processo que resultou na sentença de improcedência, seja porque o autor coletivo a desconhecia seja porque, embora conhecida, o autor a ela não tinha acesso, seja por se tratar de prova técnica inexistente à época em que se desenvolveu o processo. Cabe ao autor coletivo, ao propor a segunda ação, apresentar a prova junto com a petição inicial, sendo ela documento indispensável à propositura da ação. Caberá, assim, ao julgador que receber a petição inicial, verificar se realmente se trata de prova nova, sob pena de indeferimento de plano do processamento da causa. Uma questão que se discute é se o juiz precisa declarar expressamente se a sentença é de improcedência por insuficiência de provas ou com provas suficientemente produzidas. Entende-se que, mesmo não declarando o juiz que a improcedência se deve à insuficiência das provas, se a sentença tiver sido proferida sem a totalidade das provas disponíveis à época, deve-se entender que a hipótese é de insuficiência de provas, permitindo-se a Ressalte-se que, como se vê, de acordo com a legislação infraconstitucional, a possibilidade de ingressar com outra ação coletiva no caso de improcedência por insuficiência de prova se restringe aos direitos difusos e coletivos strictu sensu (art. 103, I e II, do CDC). No caso de direito individual homogêneo, se o pedido for julgado improcedente, não importa se houve insuficiência de prova ou não, não será possível a propositura de outra ação coletiva, sendo possível, contudo, o ajuizamento de ação individual. A propositura da ação individual, neste caso, somente é impossibilitada quando o indivíduo tiver participado como litisconsorte (assistente litisconsorcial) na ação coletiva. É o que se extrai dos artigos 103 e 104 do CDC. Se o indivíduo não tiver promovido ainda a ação individual, poderá fazê-lo, mesmo após o ajuizamento da ação coletiva, incidindo também a regra. Embora o art. 104 faça remissão aos incisos I e II do parágrafo único do art. 81 do CDC e aos incisos II e III do art. 103 do CDC, entende Mancuso (2007, p.349), in verbis: que, na verdade, quer este artigo se referir a todos os incisos dos dois dispositivos legais. Seja para direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, tendo em vista que em qualquer das hipóteses pode o indivíduo se beneficiar da sentença coletiva, promovendo na liquidação e/ou execução da sentença, seja porque o direito material discutido em juízo é na essência individual (direito individual homogêneo), seja em razão do transporte in utilibus da coisa julgada (direitos essencialmente coletivos). Quanto à suspensão, ela pode ser requerida no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência, nos autos, do ajuizamento da ação. Assim, os indivíduos que já tenham promovido ações individuais devem ser informados, nos autos dos processos individuais, da ação coletiva. 4.3. COISA JULGADA COLETIVA SECUNDUM EVENTUM LITIS É certo que a coisa julgada coletiva deve ultrapassar o limite subjetivo das partes, de modo a favorecer toda a coletividade, mas, se por acaso, o representante adequado da coletividade venha a perder a demanda, restringindo direito daqueles que se quer ficaram sabendo da ação seria um atentado ao princípio do acesso à justiça. Deste modo o legislador brasileiro vem de muito tempo já utilizando um sistema de coisa julgada nas ações coletivas que preservam a extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada quando procedente o pedido do adequado representante, mas não sujeitando os integrantes desta coletividade à coisa julgada quando improcedente o pedido quando houver insuficiência de provas ou mesmo a representação seja exercida de modo inadequado. É a chamada coisa julgada segundo o resultado da lide ou secundum eventum litis. Deste modo, com adoção do microssistema de tutela coletiva institucionalizado pelo advento do CDC em total sintonia com a LACP, pode verificar, conforme ensina a Profª. Santos (2008, p.177) que, in verbis: a coisa julgada formada nas ações coletivas brasileiras tem efeitos erga omnes, no sentido pleno da expressão, apenas no caso de o pedido ser julgado procedente, de forma que a imutabilidade da sentença coletiva somente se estende às pretensões individuais dos integrantes da comunidade titular do direito metaindividual para beneficiá-los. Já a professora Grinover (2007, p.927) afirma que além da tradição legal da extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada coletivo, esta só se efetiva em caso de procedência do pedido, não vinculando à decisão em caso de insuficiência de provas, conforme abaixo, in verbis: [...] já se integrou à tradição jurídica brasileira, desde a lei de Ação Popular (Lei nº. 4.717, de 26 de junho de 1965) – passando-se pela Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei de Ação Civil Pública) -, um regime de coisa julgada que até certo ponto pode ser qualificado como atuando secundum eventum litis, pelo menos nos casos de insuficiência de provas. A coisa julgada nas ações coletivas vem disciplinada legalmente nos artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o prescrito nestes dispositivos legais, pode a coisa julgada ser erga omnes ou ultra partes, conforme seja a ação fundada em direito ou interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. O promotor de justiça e professor Vigliar (2001A) fazendo uma análise do CDC quanto à coisa julgada verifica que em se tratando de interesse ou direito difuso (inciso I do parágrafo único do artigo 81), sendo promovida ação coletiva por um dos legitimados do artigo 82 (ou por mais de um em litisconsórcio), a coisa julgada será erga omnes, salvo se o pedido deduzido em juízo for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (inciso I do art. 103). Se o interesse ou direito for coletivo stricto sensu (inciso II do parágrafo único do artigo 81), formar-se-á coisa julgada ultra partes para o grupo, categoria ou classe, salvo se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, caso em que, assim como na hipótese anterior, poderá qualquer legitimado propor nova ação, desde que com nova prova (inciso II do artigo 103). Nas duas hipóteses supramencionadas, conforme o preceito contido no §1º do art. 103 do CDC, os efeitos da coisa julgada "não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe”, ou seja, não ficarão impedidos os indivíduos de promover as respectivas ações individuais, com o fito de obter o reconhecimento do seu direito individual. Se o direito for individual homogêneo (inciso III do parágrafo único do artigo 81), a coisa julgada será erga omnes, no caso de procedência do pedido (art. 103, III, do CDC). Em outras palavras, a vítima ou seu sucessor poderá promover liquidação e/ou execução fundada na sentença de procedência, não sendo necessário o ajuizamento de ação condenatória. Sendo este julgado improcedente, poderá o indivíduo promover sua ação individual condenatória, desde que não tenha ingressado no processo coletivo como litisconsorte ou assistente litisconsorcial (art. 103, §2º, do CDC). Caso o processo seja extinto sem resolução do mérito, a sentença produzirá apenas coisa julgada formal, não impossibilitando a propositura de nova ação coletiva (art. 268 do Código de Processo Civil - CPC). Pode-se afirmar que a opção legislativa foi diferente no caso do direito individual homogêneo, pois são direitos individuais, ou como a doutrina já consagrou: acidentalmente coletivos, em relação aos direitos essencialmente coletivos (difusos e coletivos stricto sensu), porque estes só podem ser tutelados por meio da ação coletiva, enquanto aqueles, por serem na essência individuais, podem perfeitamente ser protegidos via ação individual. Discute-se, entretanto, se tal opção não implicaria a inviabilização da tutela dos direitos individuais no caso de o valor do dano individualmente considerado ser muito pequeno. Desse modo, inviabilizando a ação coletiva, limitando o do acesso à justiça. Quando o CDC confere a qualquer legitimado a faculdade de propor uma nova ação, não exclui o próprio autor da demanda, cujo pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas. Quanto à expressão secundum eventum litis, quer ela significar que, dependendo do resultado do processo, poderá a sentença fazer coisa julgada erga omnes ou ultra partes (conforme a categoria de direito coletivo em que se fundou a ação), ou não fazer coisa julgada. Leonel (2002) nos diz que sendo acolhido o pedido do autor, todos os titulares do direito material (mesmo aqueles que não participaram do processo) serão atingidos pela sentença; sendo proferida sentença negativa, em virtude de insuficiência de provas, não se produzirá a coisa julgada com relação aos legitimados, que poderão propor nova ação, com mesmo fundamento, desde que baseada em nova prova; se a ação for julgada improcedente por outro motivo diverso da insuficiência de provas, formar-se-á a coisa julgada, não sendo possível a propositura de outra ação coletiva. Sendo o processo extinto sem julgamento de mérito, por um dos fundamentos do artigo 267 do CPC, a sentença fará apenas coisa julgada formal, não restando inviabilizada a propositura de nova ação coletiva. No que tange à utilização de expressões distintas para designar os efeitos da coisa julgada nas hipóteses de direitos difusos e coletivos stricto sensu ( erga omnes e ultra partes, respectivamente) - ela se justifica, a nosso ver, pela diferença existente entre direito difuso e direito coletivo (titularidade), ou seja, no fato de que a coisa julgada ultra partes atinge todos os integrantes de uma determinada categoria, classe ou grupo (os titulares do interesse coletivo tutelado são determináveis), enquanto que a coisa julgada erga omnes se produz com relação a toda coletividade (titulares indeterminados). Vigliar (2001A, p.117) resume da seguinte forma “A regra, portanto, é essa: se o pedido for julgado procedente, ou improcedente com fundamento outro que não deficiência de provas, a autoridade da coisa julgada se estenderá a todos (eficácia erga omnes)”. Na verdade, em termos práticos, a sentença atingirá todos os titulares do direito ou interesse: a) no caso dos interesses difusos, tais titulares sequer podem ser identificados, logo, toda a coletividade (todos) é alcançada pela coisa julgada; b) em se tratando de direito coletivo stricto sensu, os titulares são identificáveis, porque pertencem a um grupo, classe ou categoria (a expressão ultra partes se justifica porque parte é aquele que figura na relação jurídica processual; caso se admita a existência de parte material, também nesse caso a coisa julgada operar-se-á contra todos os integrantes da classe, grupo ou categoria); c) em se tratando de interesse individual homogêneo, embora os seus titulares sejam perfeitamente individualizáveis, somente por ocasião da liquidação ou da execução é que a individualização se dará; desse modo se justifica falar em coisa julgada erga omnes. Mas, como bem ensina Gidi apud Santos (2008, p.177), in verbis: Como o único caso em que a sentença coletiva não se reveste da autoridade da coisa julgada é a hipótese de o pedido ser julgado improcedente por insuficiência de provas, afirma-se que a formação da coisa julgada nas ações coletivas brasileiras seriam secundum eventum probationis, sendo secundum eventum litis a extensão subjetiva da coisa julgada para a esfera individual dos integrantes da comunidade e não a formação propriamente dita da coisa julgada. Como se vê, o regime da coisa julgada oferece peculiaridades nas ações coletivas, vez que a própria configuração das ações ideológicas - em que o bem a ser tutelado pertence a uma coletividade de pessoas - exige, pelo menos até certo ponto, a extensão da coisa julgada ultra partes; mas, de outro lado, a limitação da coisa julgada ‘às partes’ é princípio inerente ao contraditório e à defesa, na medida em que o terceiro, juridicamente prejudicado, deve poder opor-se à sentença desfavorável proferida inter alios, exatamente porque não participou da relação jurídico-processual. Entretanto, importante frisar que se faz coisa julgada coletiva quando improcedente o pedido nos casos em que a instrução processual utilizou todas as provas necessárias, sendo diferente quando a sentença for de improcedência por insuficiência de provas, quando não há formação de coisa julgada. Bem nos ensina a Profª. Santos (2008, p.177), quando analisa a posição do Profº Antônio Gidi, quanto a formação de a coisa julgada ser secundum eventum litis ou secundum eventum probationis, in verbis: [...] Como o único caso em que a sentença coletiva não se reveste da autoridade de coisa julgada é a hipótese de o pedido ser julgado improcedente por insuficiência de provas, afirma-se que a formação da coisa julgada nas ações coletivas brasileiras seria secundum eventum probationis, sendo secundum eventum litis a extensão subjetiva da coisa julgada para a esfera individual dos integrantes da comunidade e não a formação propriamente dita da coisa julgada. Tal assertiva é baseada no fato de a coisa julgada pode ser formar também quando o resultado da lide for improcedente com a devida cognição exauriente da provas apresentadas com a suficiente instrução. Assim, pode-se inferir que a formação da coisa julgada nas ações coletivas seria secundum eventum probationis enquanto a extensão subjetiva dos seus efeitos e que seria secundum evetum litis. 4.4 A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA No julgamento de uma ação coletiva teremos duas possibilidades: procedência ou improcedência do pedido. Se procedente o pedido, as ações individuais s versando sobre o mesmo fato aproveitarão a decisão em sede de ação coletiva; se improcedente não prejudicará o ajuizamento de ações individuais, pois não geraria coisa julgada. Entretanto, importante distinção deve-se fazer quanto a sentença de improcedência da ação coletiva, pois esta pode ser decretada depois de exame detalhado da provas em cognição exauriente ou não, pode ser declarada a improcedência do pedido por falta ou insuficiência de provas. Neste caso é importante verificar o posicionamento da doutrina. Como visto, a formação da coisa julgada nas ações coletivas brasileiras forma-se secundum eventum probationis (com provas suficientes) enquanto a extensão dos seus efeitos subjetivos se manifestaria secundum evetum litis (procedente ou não o pedido). Pode, portanto, a coisa julgada se formar no processo coletivo brasileiro, tanto na procedência do pedido quanto na improcedência do pedido, desde que com cognição suficiente para esclarecer os pontos necessários a convencer o juiz do seu mérito, a chamada cognição exauriente, o que parte da doutrina, como o professor Gidi (1995) chama de coisa julgada pro et contra. A coisa julgada se forma a favor dos indivíduos todas as vezes que a sentença for de procedência, aproveitando-se àqueles que já tiverem ajuizado ações individuais ou aqueles que ainda não integram a lide individual, podendo se favorecer da sentença coletiva (extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada) mediante habilitação na ação coletiva. No caso de sentença de improcedência do pedido na ação coletiva é que se podem vislumbrar duas hipóteses: com cognição exauriente (inclusive de todas as provas necessárias) e sem cognição exauriente (sem as provas necessárias ou mesmo sem qualquer espécie de prova). Neste caso, a fim de não prejudicar a coletividade há a possibilidade de se demandar novamente no caso de se possuir novas provas. O professor Leonel (2002, p.267) ensina que “Se a improcedência decorre de insuficiência de provas, o julgado produz efeitos somente entre as partes (processuais), sendo possível renovação da demanda com base em novas provas”. Quanto à nova prova, é preciso que se trate de prova não submetida à apreciação do juiz no processo que resultou na sentença de improcedência, seja porque o autor coletivo a desconhecia seja porque, embora conhecida, o autor a ela não tinha acesso, seja por se tratar de prova técnica inexistente à época em que se desenvolveu o processo. Cabe ao autor coletivo, ao propor a segunda ação, apresentar a prova junto com a petição inicial, sendo ela documento indispensável à propositura da ação. Caberá, assim, ao julgador que receber a petição inicial, verificar se realmente se trata de prova nova, sob pena de indeferimento de plano do processamento da causa. Uma questão que se discute é se o juiz precisa declarar expressamente se a sentença é de improcedência por insuficiência de provas ou com provas suficientemente produzidas. Entende-se que, mesmo não declarando o juiz que a improcedência se deve à insuficiência das provas, se a sentença tiver sido proferida sem a totalidade das provas disponíveis à época, deve-se entender que a hipótese é de insuficiência de provas, permitindo-se a Ressalte-se que, como se vê, de acordo com a legislação infraconstitucional, a possibilidade de ingressar com outra ação coletiva no caso de improcedência por insuficiência de prova se restringe aos direitos difusos e coletivos strictu sensu (art. 103, I e II, do CDC). No caso de direito individual homogêneo, se o pedido for julgado improcedente, não importa se houve insuficiência de prova ou não, não será possível a propositura de outra ação coletiva, sendo possível, contudo, o ajuizamento de ação individual. A propositura da ação individual, neste caso, somente é impossibilitada quando o indivíduo tiver participado como litisconsorte (assistente litisconsorcial) na ação coletiva. É o que se extrai dos artigos 103 e 104 do CDC. Se o indivíduo não tiver promovido ainda a ação individual, poderá fazê-lo, mesmo após o ajuizamento da ação coletiva, incidindo também a regra. Embora o art. 104 faça remissão aos incisos I e II do parágrafo único do art. 81 do CDC e aos incisos II e III do art. 103 do CDC, entende Mancuso (2007, p.349), in verbis: que, na verdade, quer este artigo se referir a todos os incisos dos dois dispositivos legais. Seja para direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, tendo em vista que em qualquer das hipóteses pode o indivíduo se beneficiar da sentença coletiva, promovendo na liquidação e/ou execução da sentença, seja porque o direito material discutido em juízo é na essência individual (direito individual homogêneo), seja em razão do transporte in utilibus da coisa julgada (direitos essencialmente coletivos). Quanto à suspensão, ela pode ser requerida no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência, nos autos, do ajuizamento da ação. Assim, os indivíduos que já tenham promovido ações individuais devem ser informados, nos autos dos processos individuais, da ação coletiva. 4.5 DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA Há, hoje, uma discussão a respeito da possibilidade de a coisa julgada operar-se secundum eventum probationis. De acordo com essa tese, o surgimento de nova prova permitiria, mesmo na hipótese de improcedência com provas suficientes, o ajuizamento de nova ação. Frise-se que o indivíduo não será prejudicado com a propositura de uma ação coletiva, pelo contrário, poderá sim se beneficiar dela mesmo já tendo uma ação em andamento, quando, deverá pedir a suspensão desta para que se aproveite da extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada, se procedente, e continuando sua ação individual se improcedente, mesmo que por insuficiência ou falta de provas. É preciso verificar se a prova nova era disponível por ocasião do processo que gerou a sentença de improcedência ou não. Se a prova era disponível, pode-se dizer que sentença foi de improcedência por insuficiência de provas, ainda que o julgador não tenha sido expresso quanto a esse aspecto, sendo, portanto, perfeitamente possível a propositura de nova ação, com a nova prova. E na hipótese de prova indisponível, isto é, prova impossível de ser produzida por ocasião do processo coletivo, ainda que a sentença seja de improcedência com suficiência de provas, é possível a propositura de nova ação coletiva? Segundo Grinover (2007, p.937) abaixo in verbis: a coisa julgada nas ações coletivas se opera secundum eventum probationis, ou seja, a coisa julgada se produz de acordo com a prova produzida, sendo limitada à prova produzida. Assim, caso surja nova prova, não há coisa julgada que impeça a propositura de nova ação. A autora usa como fundamento a existência de outras sentenças que produzem coisa julgada limitada à prova produzida nos autos, como ocorre com o mandado de segurança. Entende-se que, nos processos em geral (não sujeitos ao microssistema das ações coletivas), a nova prova pode ensejar a propositura de ação rescisória, conforme art. 485 do CPC, não sendo possível, caso já tenha passado o prazo de dois anos (art. 495 do CPC), a rediscussão da matéria. Parece, contudo, que seria razoável e não implicaria violação à Constituição Federal a inserção de regra no ordenamento jurídico nesse sentido. A questão da coisa julgada secundum eventum probationis está relacionada com a tese da “relativização da coisa julgada” defendida por parte da doutrina na atualidade. Os argumentos apresentados para a defesa da chamada relativização da coisa julgada são os de que a Constituição Federal contempla outros princípios, direitos e garantias fundamentais que podem se sobrepor, no caso concreto, à coisa julgada (por exemplo, o princípio da dignidade humana). Entende-se, então, que a coisa julgada não pode ser relativizada ou desconsiderada, sob o argumento de que a justiça (decorrente da aplicação, por exemplo, do princípio da dignidade humana) deve prevalecer sobre a segurança jurídica (conseqüência do respeito à coisa julgada). Ao contrário, valores como segurança jurídica e estabilidade das relações jurídicas devem ser prestigiados, sob pena de a jurisdição não cumprir a sua função de pacificação social. É óbvio que se espera que a jurisdição seja exercida com justiça, mas todos sabemos que, cabe ao julgador decidir com base nos elementos presentes nos autos (alegações e respectivas provas) e infelizmente, muitas vezes, a melhor versão dos fatos (a versão comprovada dos fatos) não é a verdadeira, mas, ainda assim, será com base nela que o juiz julgará a causa. Em se tratando, porém, de processo coletivo, entende-se que a regra especial a respeito da coisa julgada, contida no artigo 103 do CDC, pode ser interpretada de modo a restar justificada a propositura da ação coletiva. Isto é, pode-se afirmar que o surgimento de nova prova técnica, indisponível por ocasião do processo coletivo que ensejou sentença de improcedência, leva à conclusão de que a sentença foi proferida em tal sentido exatamente em razão da insuficiência da prova. Ainda que o julgador tenha declarado na sentença a suficiência da prova, o surgimento da nova prova demonstra que, a rigor, na essência, ela foi dada sem provas suficientes. Trata-se de uma interpretação em prol da defesa dos direitos coletivos, que somente se sustenta, no nosso sentir, em razão das características especiais da coisa julgada coletiva, decorrentes da legislação infraconstitucional. Acrescente-se, contudo, que, de qualquer modo, para que não pairem dúvidas a respeito da possibilidade da propositura de nova ação que em tal hipótese o ideal é que a legislação respectiva seja alterada de modo a consagrar claramente que, mesmo que, a sentença coletiva seja dada com cognição exauriente, com base em provas suficientes, julgando improcedente o pedido, deve a coletividade ser preservada de qualquer erro insanável de julgamento, garantindo-se quando obtiver novas provas de se ajuizar nova ação, a tal ponto de em juízo se poder provar de forma exaustivo o direito afirmado. 4.6. DA SUSPENSÃO DO PROCESSO INDIVIDUAL E A LITISPENDÊNCIA A demanda coletiva deve manifestar efeitos nas individuais, mas é certo que no intuito de beneficiar a coletividade não deve prejudicar as individualidades. Por isso, o CDC regulou a matéria, conforme expressamente dispõe no art.104, in verbis: As ações coletivas, previstas nos incisos I e II, do parágrafo único, do art.81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Deste modo, o fato de haver um litígio com ação individual não que dizer que possa induzir litispendência em relação à ação coletiva com as mesmas causas de pedir (fatos e fundamento jurídico), pedidos e partes. Litispendência aqui é tratada nos termos do art.301, §3º do CPC quando preceitua que “há litispendência, quando se repete ação , que está em curso”. Com as explicações do §2º do mesmo artigo que define que “uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Como se vê, apesar de não se enquadrar no conceito clássico do CPC de litispendência, o CDC optou por não caracterizar de forma clara como litispendência ações congêneres individual e coletiva, mas sim, criar um sistema próprio para gerir estas situações, como bem ensina Mello Filho (2008, p.39), quando diz, in verbis: [...] Em relação à litispendência considerada em face das ações individuais, a solução alvitrada pelo legislador é simples: a segunda ação deve ser extinta sem resolução do mérito (art.267, V. c/c o art.301, §3º, do CPC). Mas no referente às ações coletivas a disciplina é outra: a litispendência não se opera como regra, sendo livre a propositura, na pendência de ação coletiva, de ação individual (ou vice-versa), sem que uma venha a influenciar a outra. É importante se destacar a impropriedade da remissão constante no texto do art. 104 do CDC, pois apresenta flagrante omissão, quando deixa de citar sua aplicação aos direitos difusos, conforme ensina Grinover (2007, p.962), in verbis: Observe-se e retifique-se, antes de mais nada um erro de remissão contido no art.104: a referência do dispositivo aos “efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior”, e isto porque a coerência interna do dispositivo exige a relação entre a primeira e segunda remissão, pelo que não se pode excluir da segunda a menção do inciso I do art.103 que, ademais, se sujeita no mesmo regime previsto no inciso II. Quanto muito, poder-se-ia entender a segunda remissão como feita aos incisos I e II do art.103, levando em conta a própria ordem de indicação dos efeitos da coisa julgada (erga omnes e ultra partes) seguida pelo dispositivo. Como veremos, entenda-se a segunda remissão como sendo aos incisos I, II e III do art.103, ou I e II do mesmo dispositivo; a interpretação do dispositivo não muda [...]. Na ação coletiva que vise tutelar direitos individuais homogêneos haverá uma cognição restrita ao núcleo da homogeneidade dos direitos afetados enquanto que na ação individual a cognição será ampla e irrestrita envolvendo todos os aspectos do direito material controvertido. Não existirá litispendência entre ação individual e ação coletiva, pela divergência existente entre os sujeitos da ação, pois, segundo Leite (2008, p.51), in verbis: [...] a razão é simples: não há na demanda individual e na demanda coletiva identidade entre os titulares ativos, nem entre os pedidos. No máximo, poder-se-ia falar em identidade de causas de pedir remotas (fatos), mas as causas de pedir próximas (fundamento jurídico do pedido) também seriam diferentes. Parte da doutrina advoga que no caso pode haver, em verdade, conexão entre ações individuais e coletivas e não litispendência, conforme ensina Zavascki (2008, p.204), in verbis: Entre as duas ações, portanto, não há litispendência, e tal resulta claro do art.104 da Lei 8.078, de 1990. Há nisso sim, conexão (CPC, art.103). Mesmo assim, todavia, não é compatível com a natureza da ação coletiva a providência de reunião dos processos individuais conexos, como ocorre no regime comum (CPC, art.104). O indivíduo que tiver proposto ação individual, antes do ajuizamento da ação coletiva, se quiser se beneficiar da sentença de procedência terá que requerer a suspensão de seu processo individual, nos termos do art.104, segunda parte, do CDC “[...] no prazo de 30 dias, à contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”. Neste caso, o indivíduo tem duas opções: prosseguir com a sua ação individual, correndo o risco de seu pedido individual ser julgado improcedente e não poder ser beneficiado pela sentença coletiva ou requerer a suspensão de seu processo individual para que depois possa se beneficiar da sentença coletiva quando procedente. Se esta for de improcedência, poderá requerer o prosseguimento do feito. O ministro do STJ Teori Zavascki (2008, p.202) sintetiza a interpretação do art.104 do CDC do seguinte modo, in verbis: (a) que a ação individual pode ter curso independente da ação coletiva superveniente; (b) que a ação individual só se suspende por iniciativa do seu autor; e (c) que, não havendo pedido de suspensão, a ação individual não sofre efeito algum do resultado da ação coletiva ainda que julgada procedente. Verifica-se logo que, havendo ação individual e coletiva, pode o autor da ação individual suspender a sua ação para aguardar o desfecho da ação coletiva que, se for procedente o beneficiará e, se improcedente não o prejudicará, pois a coisa julgada formada é secundum eventum litis. Entretanto, caso o autor individual não tenha sido notificado nos autos da existência de ação coletiva e, por conseguinte, não peça a suspensão de sua ação, poderá beneficiar-se dos efeitos da sentença coletiva? Caso tenha sido notificado nos autos, perderá o direito de aproveitar-se da coisa julgada formada na decisão da ação coletiva, mas se não tiver sido notificado poderá aproveitar-se da sentença coletiva, pelo menos, esse é o entendimento de atual Ministro do STJ, Teori Albino Zavascki, quando Desembargador do TRF da 4ª Região, em julgamento de Agravo nos autos do processo 1999.04.01.0918172. Entretanto, é comum não haver notificação alguma da ação coletiva, não podendo, assim, o autor individual se manifestar acerca da possibilidade de suspensão ou não da sua ação individual. Sobre esta situação afirma ainda Zavascki (2008, p.202), que, in verbis: Em tal hipótese, enquanto não transitar em julgado a sentença na ação individual, devem-se reconhecer aos titulares do direito os efeitos benéficos da sentença de procedência na ação coletiva, permitindo-lhes transformar sua ação individual em ação de cumprimento. Daí verifica-se que a jurisprudência extrapola os próprios limites da lei em prol de afirmar direitos aos jurisdicionados, no sentido de garantir às ações individuais aproveitar o resultado da lide coletiva se esta lhe for favorável mesmo sem ter feito o pedido de suspensão da ação individual, mas apenas, pelo fato de sua ação individual ainda não ter transitado em julgado. Assim, havendo ação individual tramitando sobre mesmo objeto de ação coletiva, pode vislumbrar as seguintes soluções: a) a ação individual pode ter seu curso normal independente da ação coletiva que tenha sido interposta supervenientemente; b) a ação individual pode ser suspensa por iniciativa do seu autor, não podendo o juiz determinar a suspensão da ação pela superveniência de ação coletiva, por ser mera faculdade do direito do autor da ação individual; c) a ação individual não suspensa não sofre efeito algum do resultado da ação coletiva ainda que julgada improcedente; e d) a ação individual com sentença (procedente ou não) não transitada em julgada poderia, à luz da jurisprudência, se aproveitar na prática da sentença coletiva quando favorável ao autor coletivo pelo fato de não ter sido notificada da ação coletiva ou da não manifestação no sentido de pedir a suspensão da mesma. Em todas as hipóteses o legislador sempre tenta beneficiar tanto a coletividade quanto os indivíduos que queiram demandar individualmente. 4.7 O TRANSPORTE IN UTILIBUS DA COISA JULGADA COLETIVA Importante se tratar, ainda, do chamado transporte in utilibus da coisa julgada (artigo 103, §3º, do CDC), quando os indivíduos vítimas de danos apurados em ações coletivas que tutelam direitos individuais homogêneos são beneficiadas por uma sentença genérica. Dispõe o referido artigo, in verbis: § 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 97 a 100. Gidi apud Santos (2008, p. 195) analisando o referido dispositivo do CDC, ensina que, in verbis: Com relação ao conteúdo da norma, para parte da doutrina, esse dispositivo legal teria instituído o aproveitamento, nas ações individuais, do trabalho útil realizado no processo coletivo, através da chamada extensão in utilibus da coisa julgada coletiva. Enquanto que Nelson Nery apud Venturi (2007, p.384) analisa o mesmo dispositivo, assim, ensina que em toda ação coletiva haveria uma espécie de pedido implícito de indenização por todos os danos causados, assegurando, in verbis: Precisamente no intuito de preservar a sociedade civil como um todo, garantindo-se, a um só tempo, o benefício da extensão ilimitada da eficácia da coisa julgada a todos e não-oponibilidade da sua autoridade em caso de improcedência da demanda coletiva, aludiu-se ao fenômeno da coisa julgada in utilibus, ou seja, incidente apenas e tão somente na medida em que pudesse favorecer os efetivos titulares dos direitos metaindividuais, nunca para prejudicá-los. Desta forma, quando o pedido em uma ação que trata de direitos difusos é julgado procedente, em princípio, essa sentença beneficia a coletividade como um todo, mas não beneficia cada indivíduo. Porém, em razão do disposto no artigo mencionado, tal sentença pode ser aproveitada pelos indivíduos lesados que poderão liquidá-la (provando dano, nexo de causalidade entre o dano sofrido e a responsabilidade fixada na sentença coletiva e montante) e depois executá-la. Tal dispositivo teria evidenciado, segundo Santos (2008, p.195), in verbis: [...] nas ações coletivas brasileiras, a coisa julgada não se limita à parte dispositiva da sentença, em que o juiz decide a questão principal da lide, atingindo também a verdade dos fatos e a decisão das questões jurídicas que constituem antecedente lógico do julgamento principal. Assim, pode-se transportar a coisa julgada emergente do processo coletivo para obtenção de benefício individual, mesmo sem ter sido formulado pedido de natureza individual homogênea. Como se vê, mesmo não tendo havido discussão a respeito do direito individual (poderia o legitimado ter cumulado pedido difuso e individual homogêneo), podem os indivíduos se beneficiar da sentença coletiva (exatamente do mesmo modo que eles fariam se tivesse sido formulada pretensão individual homogênea). Trata-se de exceção, que só se admite diante da expressa previsão legal. O instituto é extremamente útil. Também a sentença penal condenatória pode ser transportada para beneficiar os indivíduos que tenham sofrido dano, bem como para beneficiar a coletividade (a sentença penal condenatória constitui título executivo judicial, conforme art. 103, §4º, do CDC). Assim, podem os indivíduos propor ação de liquidação e de execução individuais, bem como liquidação e execução “coletivas”, em benefício dos indivíduos (arts. 97 e 98 do CDC). Também podem ser propostas liquidação e execução em benefício do Fundo de Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Vale dizer que também no processo civil tradicional (relativo a lides individuais) se admite a execução civil de sentença penal condenatória, conforme art. 584, II, do CPC, como uma forma de trabalho útil daquela ação. Em qualquer caso, é necessário que a sentença tenha transitado em julgado na ação coletiva com julgamento procedente a fim de, ope legis, do art.103, do CDC, possa o autor individual partir para que seja realizada a respectiva liquidação para que seja apurado o dano no âmbito civil, com o transporte do útil apurado na ação coletiva, ou como nos ensina Santos (2008, p.96), in verbis: as questões fáticas e jurídicas que constituíram antecedente lógico de sua condenação numa eventual ação individual, quais sejam, a ocorrência do fato lesivo, sua autoria e sua responsabilidade pelos danos decorrentes de tal ato, já foram decidias no processo coletivo e se encontram acobertadas pela imutabilidade da coisa julgada. Desta forma, o apurado na ação coletiva julgada procedente para os danos causados individualmente, à luz do CDC, art.103, §3º podem ser aproveitados sem necessidade de nova cognição exauriente quanto às questões de fato e de direito já apuradas no processo coletivo julgadas de forma exauriente, estendendo-se os efeitos subjetivos da coisa julgada material ali formada àqueles que sofreram danos e queiram individualmente apurá-los mediante habilitação para liquidação na ação coletiva, não necessitando de instruir uma ação individual exauriente, pois já decida, o que na prática seria uma extensão objetiva das questões fáticas e jurídicas fundamentais da lide sob o manto da autoridade da coisa julgada material decidida na sentença coletiva. 4.8 A LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA COISA JULGADA COLETIVA Outro ponto a ser analisado quanto à coisa julgada é o da aplicação ou não do artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), alterado pela Lei n. 9494/97 (antiga MP 1570-4, de 22.7.1997), que limita a coisa julgada à competência territorial do órgão prolator da decisão. Dispõe o artigo 16 da LACP, in verbis: A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Esta alteração ensina Venturi (2007, p. 419): “[...] nitidamente restringi a extensão da coisa julgada, vinculando-a espacialmente ao território do órgão jurisdicional que proferiu a decisão”. Daí, os Tribunais do país, com base na nova redação do art.16 da LACP, passaram a aplicar as restrições territoriais ao do órgão julgador, alegando que se ultrapassagem esses limites territoriais implicaria em decisão ultra petita e violação ao princípio dispositivo. Entende a doutrina que a referida alteração foi ineficaz, pois se aplicando aos processos coletivos, quanto à coisa julgada, o art. 103 do CDC, já analisado, conforme art.21 da LACP e art.90 do CDC e não o art.16 da LACP, a coisa julgada não sofreria limitação territorial para a sua eficácia erga omnes proferida em sentença coletiva. Entre os motivos que conduzem a essa conclusão aduz-se que se fez verdadeira confusão entre coisa julgada e competência, o que resultou na inutilidade de tal alteração. Que as ações coletivas se submetem à jurisdição civil coletiva e, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, vários dispositivos da Lei n. 7.347/85 foram revogados tacitamente (por exemplo, artigo 3º da LACP, revogado pelo artigo 83 do CDC). Isso também teria acontecido com o artigo 16 da LACP. É o que afirma, com razão, Mendes (2002, p. 264), quando diz, in verbis: Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a matéria pertinente aos efeitos do julgamento e da coisa julgada passou a ser regulada inteiramente pelo art. 103, na medida em que instituiu sistema consentâneo com a nova divisão tripartite dos interesses coletivos, nada mais podendo ser aproveitado do art. 16 da Lei 7.347/85, razão ela qual é de se considerar o mesmo revogado, com fulcro no art. 2º, §1º, parte final, da Lei de Introdução ao Código Civil. Desse modo, houve manifesto equívoco do legislador ao pretender dar nova redação a dispositivo que não se encontrava mais em vigor. Assim, estando revogado tacitamente o artigo 16 da LACP, a sua alteração pela Lei 9.494/97 foi completamente inócua, ineficaz. A alteração do artigo 16 promovida pela Lei 9.494/97 vai à contramão da história, praticamente destruindo a ação coletiva, ou, ao menos, maculando-a gravemente. Vai à contramão da história porque, ao invés de evitar a multiplicação das demandas e permitir a harmonização dos julgados, torna necessária, na hipótese de dano de âmbito regional ou nacional, a propositura de diversas ações coletivas para a tutela do mesmo direito, sendo necessária uma em cada foro. Ressalte-se que isso, além de sobrecarregar o Judiciário, gera insegurança nas relações jurídicas, permitindo decisões conflitantes. Tal alteração seria ineficaz, também se a ação fosse proposta nas capitais dos Estados, se o dano fosse regional ou no Distrito Federal se o dano fosse nacional, segundo ensina Zaneti (2006, p.98), abaixo, in verbis: [...] existe a ineficácia da própria regra de competência em si, vez que o legislador estabeleceu no art.93 do CDC (lembre-se, aplicável a todo o sistema de ações coletivas) que a competência para julgamento de ilícito de âmbito regional ou nacional se dará na capital dos Estados ou no Distrito Federal. Nesse mesmo sentido se manifestou Grinover (2007, p.940) a respeito da referida alteração, quando a Medida Provisória n. 1.570/97 ainda não tinha sido convertida em lei, in verbis: [...] O indigitado dispositivo da medida provisória tentou (sem êxito) limitar a competência, mas em lugar algum aludiu ao objeto do processo. Ora, o âmbito da abrangência da coisa julgada é determinado pelo pedido, e não pela competência. Esta nada mais é do que a relação de adequação entre o processo e o juiz, nenhuma influência tendo sobre o objeto do processo. Se o pedido é amplo (de âmbito nacional) não será por intermédio de tentativas de restrições da competência que o mesmo pode ser limitado Em conclusão: a) o art. 16 da LACP não se aplica à coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos; b) aplica-se à coisa julgada nas ações em defesa de interesses difusos e coletivos, mas o acréscimo introduzido pela medida provisória é inoperante, porquanto é a própria lei especial que amplia os limites da competência territorial nos processos coletivos, ao âmbito nacional ou regional. [...] Ainda que se entenda que o artigo 16 continue em vigor, depois do surgimento do CDC, é inócua a sua alteração, uma vez que o artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor não foi alterado e o regime jurídico das ações coletivas é um só, em função do princípio da interação, instituído pelos artigos 21, LACP; 90 e 110 a 117, todos do CDC. Como afirma Grinover (2007, p.946), in verbis: O executivo foi duplamente infeliz (...) pecou pela intenção (...) Em segundo lugar, pecou pela incompetência. Desconhecendo a interação entre a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, assim como muitos dos dispositivos desta, acreditou que seria suficiente modificar o art. 16 da Lei 7347/;85 para resolver o problema. No que se enganou redondamente. Na verdade o acréscimo introduzido ao art. 16 da LACP é ineficaz. Isso porque, se não se admitir a interação, a Lei da Ação Civil Pública (LACP) com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC) somente poderá ser aplicada às hipóteses de direitos difusos e coletivos, uma vez que ela não faz referência expressa aos direitos individuais homogêneos. É o que pensa Garcia (2008, p. 113) quando comentando o art.16 da LACP diz: Na realidade, esse dispositivo, em específico, trata da coisa julgada na ação civil pública, mas é aplicável somente para demandas em defesa de direitos difusos, eis que deve ser interpretado em conjunto com o CDC, nos termos do art.21 da mesma LACP. [...] A “coisa julgada erga omnes” é típica das ações coletivas relativas a direitos difusos e de direitos individuais homogêneos, conforme interpretação sistemática do art.103, inciso I e III do CDC. No entanto, a exceção apresentada no mesmo art.16 [...] é restrita aos direitos difusos, nos termos do art.103, inciso I do CDC. Além disso, a coisa julgada nos direitos individuais é regulamentada, de forma específica, pelo próprio CDC, e não pela LACP (embora os dispositivos processuais daquele apliquem-se a esta), ratificando a exclusão de aplicação do seu art.16 quanto a esta modalidade de direito. Daí se entender que a ação civil pública serve para a tutela de qualquer direito coletivo lato sensu, inclusive o individual homogêneo, exatamente porque existe uma perfeita interação entre os diplomas legais que cuidam da tutela coletiva, formando um único microssistema, como já afirmado. Sendo aplicada apenas nos casos de direitos difusos e coletivos stricto sensu, o artigo 16 da LACP alterado pela Medida Provisória 1.570/97, convertida na Lei nº. 9.494/97 somente poderá incidir na hipótese de direito difuso, pois, sendo o direito coletivo stricto sensu, a coisa julgada será ultra partes e não erga omnes (artigo 103, II, do CDC). Em hipótese alguma, seria o artigo 16 aplicável em se tratando de direito individual homogêneo. A doutrina defende também que a alteração procedida no art.16 da LACP pela Medida Provisória 1540-4/97, convertida na Lei nº. 9.494/1997 estaria viciada pela inconstitucionalidade de iniciativa, pois tal assunto não seria urgente nem relevante, não podendo o Presidente da República realizar tal alteração por medida provisória, além de ferir diretamente os princípios constitucionais do direito de ação, da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, Venturi (2007) aduz que há uma impossibilidade lógica e prática da aplicação concreta do art.16 da LACP para as demandas coletivas em tutela de direitos essencialmente coletivos pelo fato de serem indivisíveis seus objetos, pois: [...] sustenta-se que mesmo assim não há como ser aplicado o referido dispositivo legal ao sistema de tutela jurisdicional coletivo, uma vez que se revela, para além de teratológico, absolutamente incompatível, lógica e praticamente, seja com a natureza dos direitos transindividuais (difusos e coletivos), seja com as aspirações, princípios e objetivos da tutela coletiva brasileira. É absolutamente incompatível porque qualquer tentativa de limitar a chamada eficácia da coisa julgada nas demandas coletiva se refere única e exclusivamente a direitos materiais que se caracterizam pela qualidade do objeto das suas pretensões que são essencialmente indivisíveis e transindividuais, não podendo cingir-se a coletividade por meio de qualquer medida, eis que tais direitos pertencem a todos conjuntamente, não podendo serem fracionados tais direitos, como bem nos ensina a Profª Bufara (2004, p.103), in verbis: [...] tanto os direitos difusos (CDC, art.81, I) como os coletivos (CDC, art.81, II) caracterizam-se pela indivisibilidade de seu objeto. Isso significa que não é possível o fracionamento do direito, ou seja, a fruição por um dos titulares implica necessariamente a fruição por todos os membros da coletividade ou do grupo, conforme trate-se de efeito erga omnes, ou ultra partes. Por todos os motivos expendidos, não se pode admitir a restrição da coisa julgada erga omnes aos limites da competência do órgão prolator da decisão, sob pena de infringência à Constituição Federal e ao ordenamento jurídico vigente, em especial, às leis 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), que constituem o microssistema das ações coletivas. 5 CONCLUSÃO Assim, a coisa julgada material formada no processo civil coletivo brasileiro possui um sistema processual próprio, chamado de microssistema de processo coletivo, constituído basicamente da interação legislativa entre a Lei de Ação Civil Pública e o Código Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor, além das demais leis instituidoras de tutelas coletivas. Apresenta a coisa julgada material coletiva como principal característica a extensão dos seus efeitos subjetivos, atingindo não só as partes, mas aqueles que representados ou substituídos pelos legitimados possam se beneficiar dos seus efeitos em caso de procedência dos pedidos, o que a doutrina chama de coisa julgada secundum eventum litis, dependendo do resultado do processo, sendo possível se verificar a sua formação basicamente de sete modos diferentes, analisando-se, separadamente os casos aplicados aos direitos essencialmente coletivos e acidentalmente coletivos, conforme abaixo. 1) Nos casos de direito essencialmente coletivo (difuso ou coletivo stricto sensu) têm-se as seguintes situações: a) processo ser extinto sem julgamento do mérito, quando a sentença produzirá apenas coisa julgada formal, sendo perfeitamente possível a propositura de nova ação idêntica à primeira; b) processo julgando o pedido procedente, quando a sentença produzirá coisa julgada formal e material, beneficiando toda a coletividade (direito difuso) ou todo o grupo, classe ou categoria (direito coletivo stricto sensu). Caso seja hipótese de direito difuso, será possível, inclusive, àqueles que tenham sofrido dano individual promover liquidação e execução da sentença coletiva (transporte in utilibus da coisa julgada); c) processo com pedido julgado improcedente por insuficiência de provas, quando a sentença produzirá coisa julgada formal e material, sendo, porém, possível a propositura de nova ação, idêntica à primeira, por qualquer legitimado, desde que se valendo de nova prova (trata-se de uma forma de “relativização” da coisa julgada), sem prejuízo do ajuizamento de ações individuais pelos indivíduos que tenham sofrido dano individual em razão do mesmo evento; d) processo julgando o pedido improcedente com provas suficientemente produzidas, quando a sentença produzirá coisa julgada formal e material, impedindo a propositura de nova ação coletiva, sem, contudo, prejudicar os indivíduos que poderão também propor suas ações individuais; 2) No caso de direitos acidentalmente coletivos (direitos individuais homogêneos), pode-se ver os seguintes resultados: a) sendo o processo extinto sem julgamento do mérito, a sentença produzirá apenas coisa julgada formal, sendo perfeitamente possível a propositura de nova ação idêntica à primeira; b) sendo o pedido julgado procedente, a sentença produzirá coisa julgada formal e material, beneficiando todos os indivíduos unidos pela origem comum (titulares do direito material); c) sendo o pedido julgado improcedente com ou sem provas suficientes, a sentença produzirá coisa julgada formal e material, impedindo a propositura de nova ação coletiva, sem, contudo, prejudicar os indivíduos que poderão também propor suas ações individuais, desde que não tenham ingressado no processo coletivo como litisconsortes ou assistentes litisconsorciais. Não se admite de forma alguma a limitação da coisa julgada a limites territoriais do juízo que prolatou a sentença por atentar diretamente contra a própria essência dos direitos coletivos, os quais possuem objeto indivisível e titulares transindividuais. Sendo assim, o art.16 da LACP, alterado pela Medida Provisória 1.570/97, convertida em Lei nº. 9.494/97 é considerado ineficaz diante da fungibilidade existente entre a LACP e o CDC, ditada pelos arts. 21 da LACP e 90 do CDC e pela regra do dano regional e nacional do art.93 do CDC, além, é claro, de possuir enorme carga de inconstitucionalidade, por vício de iniciativa já que realizada a alteração do referido diploma legal por meio de medida provisória expedida pelo Presidente da República em que pese a fragilidade dos requisitos da urgência e relevância e de atentar diretamente contra os princípios constitucionais do direito de ação, da isonomia, da razoabilidade, proporcionalidade, dentre outros. REFERÊNCIAS ALVIM, J. E. Carreira. 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