NEPOTISMO: RESPONSABILIDADE PELA NÃO APLICAÇÃO IMEDIATA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO STF

por Juarez Gadelha e Marcelo Cunha Holanda

O Brasil passa por grandes transformações, dentre elas as de caráter moral ganham força no debate nacional. A edição da Súmula Vinculante nº 13 pelo STF, que estendeu o combate ao nepotismo1 aos demais órgãos da Administração Pública2, começa a demonstrar que o povo brasileiro precisa de um novo modelo de gestão pública. Passamos aqui a traçar alguns comentários tentando analisar alguns aspectos decorrentes da edição da Súmula Vinculante nº 13 do STF, principalmente ao que concerne à responsabilidade dos gestores públicos pelo não-cumprimento da determinação sumulada. Primeiramente, vale ressaltar, que a natureza jurídica das edições normativas (Resoluções3), constitucionalmente primárias, dos órgãos de controle externo da Magistratura (CNJ) e do Ministério Público (CNMP), não guardam similitude com a natureza jurídica das súmulas vinculantes (incluindo, evidentemente, a de nº 13). Enquanto as súmulas vinculantes são aplicáveis imediatamente, ou seja, “a partir de sua publicação na imprensa oficial”4, iniciando, a partir daí, seu efeito vinculante, as resoluções podem adotar o instituto da vacatio legis. O que demonstra, portanto, que a aplicação da súmula vinculante é imediata e da resolução, nem sempre. A chamada modulação dos efeitos do enunciado de súmula vinculante, nos termos do art. 4º da Lei nº 11.417/06, abre a possibilidade de o STF ao aprovar determinado enunciado de súmula vinculante com restrição de seus efeitos vinculantes, ou ainda, decidir que este enunciado só tenha eficácia a partir de outro momento. Assim, o imediatismo da aplicabilidade das súmulas vinculantes pode ser mitigado pelo próprio órgão instituidor (o STF), na hipótese de haver “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público”.5 Mas, em relação à Súmula Vinculante nº 13, o STF assim não se manifestou. Nada impede, entretanto, que regulamente a execução da súmula, ou seja, faça após a sua edição, em apreciação de alguma reclamação, a modulação dos efeitos de sua decisão. Porém, até agora não o fez. Portanto, a Súmula Vinculante nº 13 é de inconfundível aplicação imediata, “a partir de sua publicação na imprensa oficial”. Conseqüentemente, a partir do dia 29.08.08, quando a Súmula Vinculante nº 13 foi publicada, os gestores públicos de todos os órgãos da Administração Pública no Brasil devem envidar esforços no sentido de dar cumprimento à decisão sumulada do STF, face seu caráter vinculante, sob pena de serem responsabilizados penalmente pelo crime de prevaricação, nos termos (art. 3196, CP), além da imputação pelo crime de responsabilidade previsto na Constituição Federal e na Lei nº 8.429/92 (improbidade administrativa). Diz o texto da Súmula Vinculante nº 13 do STF, in verbis: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Assim, nos termos da Súmula Vinculante nº 13, caso o gestor público descumpra a súmula ora citada, implicará em conduta fatal de responsabilização penal, administrativa e civil, tanto do administrador responsável, como daqueles que se locupletarem da inércia dolosa ou culposa do mesmo7, não cabendo a nenhum gestor público protelar o cumprimento da decisão sumulada sob a alegação de desconhecer a existência de tal situação em seu órgão. É fato inegável que os agentes públicos em geral, ou seja, aqueles que atuam como “servidores da mesma pessoa jurídica, investidos em cargo de direção, chefia ou assessoramento”, assim como, os próprios beneficiários, sabem e conhecem o grau de parentesco que os liga aos seus nomeantes. Portanto, se estes agentes públicos estão imbuídos de boa-fé (o que se presume que estejam), a eles cabe, como indispensável dever de lealdade para com a Administração (art. 11, I, da Lei nº 8.429/92), declarar, por própria vontade, o vínculo parental contaminante da nomeação ocorrida e, por isso mesmo, de próprio esforço, afastar-se do serviço público onde teriam ingressado irregularmente. Assim sendo, “a partir da publicação” da Súmula Vinculante nº 13, não podem mais estes servidores receber qualquer remuneração dos cofres públicos, eis que, nessa contingência, estarão agindo com má-fé e deslealdade para com a instituição e, portanto, desfalcando o erário público. Essa tese tem prosperado entre os juristas mais ortodoxos, especialmente no seio do Ministério Público, que ameaça ingressar com ações para a recuperação dos valores que, no seu entender, foram pagos indevidamente. Deste modo, sendo a súmula de aplicação imediata, impende alertar que não é necessário se instaurar qualquer outro procedimento legal para lhe dar efetividade, ou seja, é totalmente desnecessária qualquer outra formalidade para dar partida imediata às exonerações dos servidores admitidos em cargo em comissão, função temporária e até de estagiários8, vez que há imediata necessidade de se restaurar, em cada unidade administrativa, os princípios contidos no caput do art. 37, e outros, da Constituição Federal. Mas não é o que está acontecendo, pois se está criando uma conduta, por parte dos gestores, de que deve-se, primeiramente, regulamentar a súmula vinculante (devidamente precedida, obviamente, de pareceres jurídicos de ilustres advogados), para só então aplicá-la com a devida motivação, o que a nosso ver é uma afronta ao STF e à Constituição. É certo, que além do fato de cada um dos ocupantes irregulares dos cargos, por vício insanável das nomeações, saberem exatamente qual a natureza dos vínculos contaminantes de cada um, os “cargos em comissão ou de confiança, ou, ainda, as funções gratificadas na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios” são demissíveis ad nutum, ou seja, não carecem de motivação, nem da instauração do due process of law. Tais procedimentos, apenas estratégias protelatórias, podem ser interpretados como uma manobra desnecessária e ilegal, que tentam adiar o inevitável à custa do contribuinte e em proveito dos “apaniguados” que se encontram em situação irregular. Relativamente ao grau de parentesco que seria (ou não) abarcado pelo preceito sumulado vinculante, em contraste com a disposição legal oriunda do § 1º do art. 1.595 do Código Civil de 2002, nos parece, que com todo o respeito que lhe deve ser atribuído, não ter razão posição adotada pelo Jurista Zeno Veloso, um dos mais respeitados constitucionalistas brasileiros, aqui e no exterior, quando em artigo publicado, sugeriu que a questão deva ser dirimida pelo STF no futuro. O tema já foi suficientemente examinado e dirimido pelo próprio STF, quando, na oportunidade do julgamento da medida cautelar em ADI nº 12-6/DF, entendeu que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ poderia, na edição da Resolução nº 7, ampliar o conceito de parentesco civil (limitado a dois graus na modalidade afinidade) até o 3º grau (sobrinhos), para, desse modo, manter incólume o princípio constitucional na impessoalidade.9 Não há, pois, o que mais se aguardar da parte do STF com relação à abrangência da norma judicial. Induvidosamente estão incluídos entre os interditados ao serviço público: (...) parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, eis que isso viola a Constituição Federal (grifo nosso). Nessa mesma linha de abrangência, estão os estagiários contratados pelos órgãos da Administração Pública dos Três Poderes, Ministério Público e dos Tribunais de Contas e respectivos Ministérios Públicos Especiais, assim como, os servidores, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 13. Os candidatos a estágio que se enquadrem nas vedações da Súmula Vinculante nº 13 estão terminantemente proibidos de serem contratados. Da mesma forma, como os que já foram contratados à revelia da normação insurgente, deverão ser imediatamente dispensados para que se implemente a indispensável constitucionalidade das contrações da Administração. Fazendo de certo exceção se, naturalmente, houver isonomia de competição, onde se garanta a escolha do mais capacitado (e não do mais aparentado), o que pode ser feito por via de concurso público simplificado, como já é de rotina em vários órgão públicos. Quanto às possíveis conseqüências jurídicas da inexecução das determinações emergentes, ou da execução tardia, inadequada ou insuficiente, tem-se as seguintes hipóteses: 1. Quanto ao servidor nomeado ou contrato para cargo ou emprego público: pela omissão de informar à Administração Pública o fato de se encontrar sob o alcance da Súmula Vinculante nº 13 do STF, incide o crime de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal); bem como pela manutenção do cargo ou emprego público sabendo do impedimento, incide em crime de desobediência à decisão judicial (art. 359, CP); 2. Quanto ao gestor público em relação aos seus parentes, na esfera penal, por se omitir, incide no crime de prevaricação (art. 319, CP); e na esfera político-administrativa, incorre no crime de improbidade administrativa (art. 11, I e II, c/c o art. 12, III, todos da Lei nº 8.429/92). Assim, finalizamos com a análise desses aspectos, ao nosso sentir, o ponto central da aplicação da súmula em comento, destacando o objetivo de contribuir para que a determinação do Supremo Tribunal Federal – STF, por via da edição da Súmula Vinculante nº 13, que tem endereço certo e preciso, possa restabelecer o cumprimento do princípio da moralidade, da impessoalidade, da igualdade e da eficiência na Administração pública. Portanto, há vedação radical ao apadrinhamento nas nomeações ou contratações ditas livres no setor público, que deverão observar interpretação constitucional sumulada. NOTAS 1 Nepotismo: Prática de empregar parentes na Administração Pública. Teve seu combate iniciado pelos órgãos de controle externo do Poder Judiciário e do Ministério Público, Conselho Nacional de Justiça – CNJ e Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, respectivamente. 2 Poder Executivo (federal, estadual e municipal), Poder Legislativo (federal: Senado e Câmara dos Deputados, Estadual: Assembléias Legislativas dos Estados e do Distrito Federal, e Municipal: Câmaras de Vereadores), além daqueles desvinculados dos Três Poderes, tais como: Tribunais de Contas (Tribunal de Contas da União – TCU, Tribunal de Contas dos Estados – TCE e Tribunal de Contas dos Municípios – TCM) e seus respectivos Ministérios Públicos Especiais de Contas. 3 Tais como: a Resolução nº 7 do CNJ, de 18 de outubro de 2005 e a Resolução nº 1 do CNMP, de 7 de novembro de 2005 (e alterações posteriores), as primeiras a tratar do tema nepotismo. 4 CF/88, art. 103-A. 5 Lei nº 11.417/06, art. 4º. 6 Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. 7 Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. Lei nº 9.784/93, com as modificações introduzidas pela Lei nº 11.417/06. 8 Como avante demonstraremos. 9 Medida Cautelar em ADC nº 212-6-DF. JUAREZ GADELHA é Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT 8ª Região e bacharel em Direito pela Faculdade Ideal de Belém(Pa) e Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá do Rio de Janeiro-RJ. MARCELO CUNHA HOLANDA é Graduado em Ciências Econômicas pela UNAMA e bacharel em Direito pela Faculdade Ideal de Belém(Pa) e Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá do Rio de Janeiro-RJ.